جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص188

محل البحث بما إذا كان في الذمة، وان كان قد يناقش فيه بأعمية ذلك من المطلوب، إذ يمكن فرضه في الذمة مع وقوع الاختلاف في تعيينه، بحيث يتعين التحالف فيه، وبأنه يمكن فرضه في المعين أيضا مع فرض الاختلاف في القدر، كما لو قال بعتك بهذين الدينارين أوالثوبين مثلا، فقال: بل بأحدهما معينا، فان الحكم فيه كالذمة في جريان ما سمعت ومنه يظهر رجوع تفصيل المختلف إلى ما في التذكرة كما عرفت فلاحظ وتأمل، لكن الانصاف ان المتجه في هذا الفرض ما تقتضيه الاصول، لبعد اندراجه في المنساق من النص والفتوى، كما ان المنساق منهما ايضا اعتبار قيام العين في يد المشتري في تقديم قول البايع، فلو انتقلت عنه انتقالا لازما كالعتق والبيع والوقف ونحوها، لم يكن القول قوله، ضرورة كون المفهوم حينئذ بناء على ما ذكرنا عدم اعتبار قوله إذا لم تكن العين قائمة في يد المشترى، فيندرج فيه الفرض لذلك، لا لان الانتقال اللازم تلف حكمي، حتى يرد عليه منع كونه كذلك، وإن من الجائز كون العلة، التلف الحقيقي الذى يمتنع معه الرجوع إلى العين في اعتبار ما يدعيه، من ان الحكم إنما تعلق في تقديم قول البايع على قيام العين من غير اعتبار بالعلة، وهو متحقق مع انتقالها عن ملكه بأى وجه فرض.

لكن قد عرفت اندفاع ذلك كله، بناء على ما ذكرنا، بل منه يظهر الحال في غير اللازم من الانتقال كالبيع في زمن الخيار ونحوه نعم لو كان قد فسخ قبل التنازع إتجه حينئذ تقديم قول البايع، لصدق القيام في يده، أما مع عدمه فالمتجه ما ذكرناهإقتصارا على المتيقن فيما خالف الاصل، ولذا كان المتجه كما في المسالك فيما لو تلف بعض المبيع تنزيله منزلة تلف المجموع، لا بقاؤه، ولا إلحاق كل جزء باصله، ويؤيده عدم صدق قيام عين المبيع الذى هو مناط تقديم قول البايع.

ولو امتزج المبيع بغيره فان بقى التميز، فعينه قائمة، وإن لم يتميز ففى المسالك احتمل بقاؤه كذلك لانه موجود في نفسه، وإنما عرض له عدم التميز من