جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص182

فإذا تعذر المثل وجب عليه قيمته فيه – كما ترى.

المسألة (السادسة: لو اشترى عينا بعين، وقبض أحدهما ثم باع ما قبضه وتلفت العين الاخرى في يد بايعها) بعد البيع الثاني (بطل البيع الاول) من حينه، لحصول التلف قبل القبض (ولا سبيل إلى إعادة ما بيع ثانيا) لوقوعه مصادقا للملك ضرورة كون الفسخ بالتلف من حينه (بل يلزم البايع قيمته لصاحبه) إن كان قيميا، كما لو كان تالفا، بل الظاهر عدم وجوب فسخ البيع الثاني عليه لو كان له خيار مثلا، مع احتماله كالهبة قبل التصرف، وعلى الاول، فلو فسخ بعد دفع القيمة أو قبلها، ففى وجوب دفع العين عليه وجه قوي، لانه وإن كان للفسخ مدخل في الملك من حينه، إلا أن المملك الاول له قد انفسخ، ففسخ العقد الثاني يرجعه على مقتضى العقد الاول الذى فرضنا إنفساخه، فيعود الملك إلى مالكه الاول بمجرد فسخ العقد.

نعم لو كان انتقاله إليه بعقد جديد كهبة ونحوها، إتجه عدم وجوب دفع العين عليه، و يحتمل عدم الوجوب خصوصا لو كان قد دفع القيمة التى هي بمنزلة العوض عنه، بل وإن لم يدفعها، بناء على أن دخوله في الملك بالفسخ بمنزلة الملك الجديد.

فتأمل جيداوكيف كان فهل المعتبر قيمته يوم البيع، أو يوم تلف العين الاخرى ؟ يحتمل الاول، لانه وقت تعذر المثل، والثانى لان القيمة حينئذ لم تكن لازمة للبايع، وإنما لزمت بتلف العين الاخرى، الموجب لبطلان العين، وهو الاجود، ولو جهل تاريخ كل من البيع الثاني، والتلف، إتجه البطلان، بناء على أن مقتضى تعارض الاصلين الاقتران الذى لا ريب في البطلان مع تحققه، وأما إذا قلنا بعدم الاقتران، وأن الاصل يقتضى عدمه أيضا، فيمكن الصحة تمسكا بأصالتها الناشئة من إطلاقات البيع وعموماته فتأمل.

والله أعلم.