جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص163

(وإلا) يمكن ذلك أصلا، أو بعد الزمان الكثير (كان له ذلك) للضرر، وله حينئذ الانتفاع بما لا يتوقف على القبض، كعتق العبد ونحوه، وتلفه في هذه المدة من مال البايع، وإن كان قد رضى المشتري بالصبر، واحتمال أن هذا الرضا قبض ضعيف، بل لو تصرف في المبيع، بنظر أو لمس أو نحوه، وهو في يد الغاصب لم يكن قبضا عرفا، بلالرضاء بالبقاء في يد البايع، ليس قبضا، فضلا عن الغاصب، كما صرح به خبر عقبة بن خالد (1) المتقدم.

نعم قد يقال: بعدم الانفساخ قهرا بالتلف السماوي في يد الغاصب بكونه مضمونا عليه للمشتري، فهو حينئذ كما لو ضمنه الأجنبي بالاتلاف في يد البايع، خصوصا مع كون الانفساخ على خلاف القواعد، فيجب الاقتصار فيه عليه المتيقن، وهو فيما إذا كان غير مضمون للمشترى، كما إذا كان في يد البايع.

فتأمل جيدا، فانه دقيق، لكن لا يحضرني في الآن من احتمله.

(و) كيف كان ف‍ (لا يلزم البايع أجرة المدة على الاظهر) لان المضمون عليه إنما هو العين وما كان من توابعها الداخلة في البيع، وليست المنفعة من هذا القبيل وانما هي نماء المبيع فلا تكون مضمونة، ولذا قال: في جامع المقاصد: ” لا ريب في ضعف احتمال الضمان، وقد سبق من قريب فله النماء.

غير مضمون، والمنفعة نماء.

نعم قد يقال: إن النماء المتصل محل تردد، فان المبيع لو سمن في يد البايع، ثم هزل جاء فيه الوجهان، إلا أذا كان السمن موجودا وقت العقد، فانه مضمون قطعا ” قلت: يمكن دعوى كون المنفعة فيه من قبيل النماء المتصل، فيكون الاحتمال حينئذ في محله، لان فواتها حينئذ بمنزلة النقص قبل القبض.

نعم يضعف الاحتمال المزبور ما عرفته سابقا من أن النقص الداخل على المبيع من أجنبي، ضمانه – مع اختيار المشتري اللزوم – على الأجنبي لا على البايع، فيختص حينئذ الغاصب بالرجوع عليه، على أن التحقيق عدم دخول المنافع في المبيع، و إنما هي نماء.

(1) الوسائل الباب 10 من ابواب الخيار الحديث 1