جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص159

المثل أو القيمه، ومثله يمنع سريانه للاجزاء، والا لاقتضى إنفساخ العقد في الجزء المقابل له من الثمن، حتى لو اراد دفع الارش من غيره لم يجب عليه القبول، و لا ريب في بطلانه خصوصا على ما هو الظاهر من عدم مقابلة اجزاء الثمن لاجزاء المبيع اللهم إلا ان يدعى ان إعطاء الارش مشابه للرجوع بالثمن في تلف الجميع، فيستفاد حكمه منه، لكن الاكتفاء في الحكم الشرعي بمثل ذلك في نحو هذه المسألة الخلافية كما ترى.

نعم لا ريب في ثبوت الارش لو كان التعيب من أجنبي، لعموم من اتلف و الضرروة على عدم هدر جناية الجاني وتناول البايع لها – مع كون المال لغيره – لا وجه له، فانحصر في المشترى، لكن الظاهر بناء على ذلك إنما هو تفاوت ما بين القيمتين من غير ملاحظة النسبة إلى الثمن، وإن كان اطلاق لفظ الارش تقتضي ذلك لانه جزء من الثمن، ولو كان التعيب من قبل البايع، فالظاهر التزامه بالارش، لنحو ما سمعته في الأجنبي.

فيتجه منه ما ذكرناه فيه.

اللهم إلا أن يدعى إنفساخ العقد فيما قابل الجزء الفائت من الثمن، وقد عرفت ما فيه، وقد يناقش في أصل ثبوت الارش على البايع، بأن الضرر الناشئ منه سلط المشترى على الخيار، فكان تزلزل العقد صار عوض جنايته، فلا يستحق معه أرش، الا أن الاول أقوى.

ومن ذلك ظهر أن المشتري يرجع على الأجنبي بالارش حيث يكون التعيب منه كما هو صريح بعضهم، وظاهر آخر وليس له الرجوع على البايع، باعتبار أنه مضمون عليه كالمغصوب، وهو في الجملة مؤيد لما ذكرنا من عدم كون العين مضمونة على البايع بالمعنى المزبور.

فتأمل جيدا.

والله أعلم.