جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص152

جيدا، فان كلامه لا يخلو من اضطراب في الجملة، كالفاضل في الرياض.

والتحقيق ما عرفت، وليس مرادنا حصر مصداق القبض بما ذكرنا، بل المراد عدم اعتبار القبض باليد أو النقل حسا ولو كان المبيع بيد المشترى قبل الابتياع، ففى المسالك ” إن كان بغير إذن البايع، فلابد من تجديد الاذن في تحققه، أي القبض بالنسبة إلى رفع التحريم أو الكراهة، وأما بالنسبة إلى نقل الضمان فيحتمل قويا تحققه بدونه، كما لو قبضه بعده بغير إذن البايع ” قال: ” ويحتمل توقف الامرين على تجديده، لفساد الاول شرعا، فلا يترتب عليه أثره، ولو كان باذنه كالوديعة و العارية، لم يفتقر إلى تجديد إذن ولا تخلية “.

وفيه أنه لا وجه لاعتبار الاذن في المنقول، حيث لا يكون له الحبس، كما لو باعه بثمن في ذمة البايع مثلا، لانتقاله إلى ملكه بالعقد، والفرض أنه في يده وفي قبضته وكون اليد سابقا عدوانا لا ينافى انتقال استمرارها إلى غير العدوان، وليس ذا كالقبض المتوقف صحة العقد عليه،فان اعتبار الاذن في ذلك مطلقا متجه، بخلاف المقام المتجه فيه على الظاهر عدم الفرق.

نعم لا يبعد بقاء حق الحبس له إذا لم يكن الثمن واصلا إليه، فيحرم عليه التصرف، بناء على اقتضائه ذلك، ويبقى له الخيار بعد الثلاثة، أما انتقال الضمان، وزوال الحرمة أو الكراهة، فالوجه تحققها به لصدقه، ودعوى ارادة الصحيح منه – بدعوى أنه يشترط فيه شرعا الاذن وبذلك ينقسم حينئذ إلى الصحيح والفاسد دعوى في دعوى لا شاهد على شئ منهما، خصوصا مع أن الاصل ضمان المشترى.

فتأمل.

ولو كان المبيع مشغولا بملك البايع، فان كان منقولا كالصندوق المشتمل عل أمتعة البايع، كفى في قبضه على المختار حصول تلك السلطنة عليه ولو قبل تفريغه.

بل لو اعتبرنا نقله، ونقله المشتري بالامتعة كفى في نقل الضمان وغيره