جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص142

المشتري على ملكه – ومنع غيره من الانتفاع به – على المتيقن والاكثر لثبوت أصل الحق، فيستصحب إلى أن يثبت المزيل، ووجوب التعيين للاختلاف المؤدى إلى الجهالة، وتسمع في باب الثمار تتمة لهذا.

انشاء الله تعالى.

ولو اتفق في التبقية الضرر الكثير على مشترى الاصول، فالاقرب – كما فيالقواعد وجامع المقاصد – جواز القطع.

فله اجباره عليه كما عن المختلف والدروس وحواشي الشهيد وغيرها، لوجوب التسليم مفرغا عليه، ولنفى الضرر، ولا يقدح رضاه بالعقد المقتضى للتبقية بعد تنزيله على الغالب من عدم الضرر الكثير، بل في الاول النظر في دفع الارش، للاصل بعد أن كان القطع مستحقا، بل عن الدروس الجزم بعدمه له أولا، وان كان فيه من الضعف ما لا يخفى.

للمنع من جواز القطع بلا ارش، ولعدم، زوال الضرر بالضرر، ولانه نقص دخل على مال غيره لنفعه.

نعم قد يحتمل البقاء بالارش، والاولى مراعات أكثرهما ضررا، ومع التساوى والتشاح القرعة.

ومن ذلك يعلم ما في التذكرة من أنه لا يجب القطع مع خوف الضرر على الاصل وان كان كثيرا على اشكال، وما عن التحرير من عدم الترجيح، بل عنها في موضع آخر والمبسوط وعميد الدين الجزم بعدم القطع وان كثر الضرر، بل ربما احتمل في عبارة المبسوط ذلك وان أدى إلى تلف الاصول، وفيه ما لا يخفى.

الفرع (الثالث يجوز) ال‍ (سقى) لذى (الثمرة) لصلاحها لانه من حقوقها المستحقة له باستحقاق تبقيتها (و) سقى (الاصول) كذلك لصاحبها (فان امتنع أحدهما) فمنع الاخر من السقى (أجبر الممتنع) لعدم تسلطه على منع تصرفالاخر لصلاح ماله.

نعم لو تضررا معا منعا منه.

(فان كان السقي يضر أحدهما) بالفعل و الاخر بالترك (رجحنا مصلحة المبتاع) – كما عن الفاضل والشهيدين، بل نسبه ثانيهما إلى الاشهر، لان البايع هو الذى أدخل الضرر على نفسه بتسليطه عليه.

ويحتمل البايع كما في الدروس لسبق تعلق حقه الذى لا يزيله تسليط المشتري،