جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص141

في اعتبار تأبير الجميع في بقاء الثمرة على ملك البايع.

والجميع كما ترى بعد ما عرفت، على أن صدق التأبير ليس بأولى من صدق عدم التأبير، بل يمكن منع صدق الاول بظهور النصوص في تأبير الجميع، و الاقتصار على المتيقن لا يعارض الدليل ولو كان ظنيا، وعسر التميز – مع أنه لا يشخص ملكية البايع – يمكن رفعه حينئذ بالصلح، كما في الدروس ” إذا لم يعلما قدر ما لكل منهما، نحو ما لو كانت مؤبرة للبايع، فتجددت أخرى للمشتري قال في القواعد: إن لم يتميزا فهما شريكان، فان لم يعلما قدر ما لكل منهما إصطلحا، ولا فسخ لامكان التسليم، وكذا لو اشترى طعاما فامتزج بطعام البايع قبل القبض فله الفسخ ولعله أراد الانفساخ من قوله لا فسخ، اي لا يتوهم ذلك لعدم القدرة على التسليم، لامكانه ولو بتسليم الجميع، فلا ينافى حينئذ ما ذكره أخيرا من أن له الفسخ بالتعيب بالشركة قبل القبض.

فتأمل جيدا.

فلا ريب حينئذ في قوة ما ذكرناه أولا، وأضعف من ذلك احتمال كون الجميع للمشترى لصدق عدم التأبير، ولم أجده لاحد من أصحابنا نعم في جامع المقاصد أنه ربما ظهر من عبارة التذكرة – وهو مع ضعفه – يمكن منع ظهورها فيه.

فلاحظ وتأمل.

الفرع (الثاني) قد عرفت أن (تبقية الثمرة على الاصول) إلى بدو الصلاح مستحقة لمالكها مجانا، ولو مع الضرر اليسير، للاصول بايعا كان أو مشتريا، ولكن بعد أن لم يكن لها مقدر شرعا (يرجع) إليه كان المرجع (فيها إلى العادة في تلك الشجرة) كما في نظائره خصوصا في نحو المقام الذى مبناه حديث الضرار (1) ونحوه ( فما كان ) من الشجر حينئذ (يخترف) ويجتني (بسرا) ينبغى أن (يقتصر على بلوغه) وانتهاء حلاوته (وما كان لا يخترف في العادة إلا رطبا فكذلك، وما يوخذ تمرا فالى أن ينشف نشافا تاما، وهكذا.

ومع اضطراب العادة يرجع إلى الاغلب فيها، ومع التساوى يحتمل الحمل على الاقل، إقتصارا فيما خالف أصل تسلط

(1) الوسائل الباب 17 من ابواب الخيار الحديث 3 – 4