جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص138

بما ظنه ولعله الظاهر.

والله اعلم.

(و) كيف كان ف‍ (الابار) الذى عليه المدار (يحصل ولو تشققت من نفسها فأبرتها للواقح) لاطلاق الخبرين الاولين، ومعاقد الاجماعات، ولا ينافيه خبر عقبة (1) بل في المسالك ” أن العادة الاكتفاء بتأبير البعض، والباقى يتشقق بنفسه، و ينشب ريح الذكور إليه، وقد لا يؤبر شئ، ويتشقق الكل بتأبر الرياح، خصوصا إذا كانت الذكور في ناحية الصبا، فهب الصبا وقت التأبير ” ونحوه في التذكرة (وهو معتبر في الاناث، ولا يعتبر في فحول النخل) لما عرفت من أن مسماه ذلك، فثمرتها على كل حال للبايع، للاصل السالم عن معارضة المفهوم، الظاهر في الذى عادة صنفه التأبير.

(و) كذا (لا) يعتبر هو أو شبهه (في غير النخل من أنواع الشجر، إقتصارا على موضع الوفاق، فلو باع شجرة فالثمرة للبايع على كل حال) إلا أن يكون عرف يقتضى الخروج، للاصل السالم عن المعارض بعد حرمة القياس، ولعل ما في النهاية غير مناف لذلك قال: ” إذا باع نخلا قد أبر ولقح، فثمرته للبايع، إلا أن يشترط المبتاع الثمرة، فإن شرط كان على ما شرط، وكذلك الحكم فيما عدا النخل من شجر الفواكه “ونحوه قال المفيد وعن ابن إدريس أنه ما قصد الشيخ من ذلك إلا أن الثمرة للبايع، لانه ما ذكر إلا ما يختص بالبايع، ولا اعتبار عند أصحابنا بالتأبير إلا في النخل، فأما ما عداه متى باع الاصول وفيها ثمرة فهي للبايع، إلا أن يشترطها المشتري، سواء لقحت أو لم تلقح، وهو كما ذكر، وإلا كان ضعيفا لا شاهد عليه.

ثم إن المدار على التأبير فعلا، كما هو ظاهر النصوص والفتاوى، لا وقته كما عن الشافعي، فلو باعه النخل بعد صلاح الثمرة، لكنها لم تكن مؤبرة، كانت للمشترى للصدق، إلا أن يكون هناك عرف يقتضى الخروج، فإن فيه الاشكال المزبور حينئذ.

(و) على كل حال ف‍ (في جميع ذلك له تبقية الثمرة حتى تبلغ أوان أخذها) و

(1) الوسائل الباب 32 من ابواب احكام العقود الحديث 1