جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص137

(و) من المفهوم من النصوص المزبورة علم أنه (إن باع النخل ولم يكن مؤبرا، فهو للمشتري على ما أفتى به الاصحاب) بل في المختلف والتذكرة ومحكى الخلاف الاجماع عليه، بل هو مقتضى ما تسمعه من عبارة المصنف، فضلا عن نسبته هنا إلى الاصحاب، الظاهر في الاجماع أيضا، كظاهر الصيمري والمحكى عن المقداد، وبه يخرج عن مقتضى الاصل، لكن قد يشكل العمل بذلك، إذا فرض كون العرف على الخروج عن المشترى، كالاشكال في الاول، إذا فرض تعارف الدخول في ملك المشتري، ضرورة أنه معه يكون كالمصرح به، ودعوى شمول النصوص لذلك، يمكن منعها خصوصا في الاول الذي دليله المفهوم.

(و) على كل حال ف‍

سواء كانت مؤبرة أو لم تكن) عند علمائنا كما في التذكرة (وسواء انتقلت بعقد معاوضة ك‍) – وقوعه ثمنا (للاجارة و) مهرا في (النكاح أو بغير عوض كالهبة وشبهها) بلا خلاف أجده فيه أيضا، بل في ظاهر التذكرة أنه من معقد إجماعه، للاصل السالم عن معارضة النصوص والاجماعات السابقة، ودعوى التنقيح ممنوعة على مدعيها، كدعوى أن النصوص السابقة، إنما كشفت عن العرف في التبعية، خصوصا بعد ما صرح بما ذكرنا، غير واحد من الاصحاب، بل عن بعضهم الاجماع عليه، خلافا للمحكى عن المبسوط والقاضي فعمما الحكم، وعن السرائر أنه لا دليل لهما سوى القياس، ولو ظنها المشترى غير مؤبرة، فظهرت مؤبرة فعن الشيخ أنه له الفسخ، لفوات بعض المبيع في ظنه، وعن الفاضل عدمه، لعدم العيب وتفريطه، وهو قوى، لكن في الدروس ” أن الوجه الأول، لان فوات بعض المبيع أبلغ من العيب، ولا تفريط، لانه بنى على الاصل ” وفيه منع الفوات، ومنع كون البناء على الاصل عذرا يسلط على الخيار.

ولو ظن البايع التأبير فظهر خلافه، ففى الدروس ” أن له الفسخ إذا تصادقا على الظن ” وفيه نظر يعلم مما عرفت، وعليه فلو ادعى أحدهما على صاحبه علم الحال، فانكر، احتمل كما في الدروس إحلاف المنكر، ويقض