جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص134

المسالك ” أن في الجواز إحتمالا وجيها، لانه مالك الارض، وإنما استحق مالك الشجرة ما يحتاج إليه بطريق الاستتباع لتوقف الانتفاع عليه، لا الملك، فيقتصر فيه على موضع اليقين ” ثم قال: ” وكذا لا يجوز لمالك الشجرة الانتفاع بما يخرج عن متعلقاتها، من الزرع تحتها، والاقامة عندها زيادة على المعتاد في أمثالها، مع احتماله ايضا ” قلت: لا وجه للاحتمال المزبور إذا لم يتوقف عليه مصلحة النخلة.

وكيف كان فلا ينبغى التأمل فيما ذكرناه من الاحكام المزبورة، لكن قالمحمد بن الحسن الصفار (1) ” كتبت إليه في رجل باع بستانا له فيه شجر وكرم، واستثنى منها شجرة، هل يمر إلى البستان إلى موضع شجرته التى استثناها، وكم لهذه الشجرة التى استثناها من الارض التى حولها، بقدر أغصانها، أو بقدر موضعها التى هي ثابتة فيه فوقع عليه السلام، له من ذلك على حسب ما باع، فلا يتعدى الحق في ذلك، إنشاء الله ” ولعل مراده نفى الملكية، لا الاستحقاق بالمعنى الذى ذكرناه والله أعلم.

(و) قد ظهر لك مما ذكرنا اولا أنه (لو باع أرضا وفيها نخل أو شجر، كان الحكم كذلك ” الذى سمعته أي لا يدخل ما لم يأت بالعبارة السابقة ونحوها مما تدل على الشمول (وكذا لو كان فيها زرع) لم يدخل ايضا في بيع الارض، ولو كان بذرا لما عرفت (سواء كانت له أصول تستخلف أو لم يكن، لكن يجب تبقيته في الارض حتى يحصد) لانه أوانه الذي ينتظر، والمراد باستخلاف الاصول، أنه يجز مرة بعد أخرى، ويجب تبقيته حينئذ إلى أن تنتهى جزاته، ويستقلع، والجميع للبايع، للاصل، لكن في الدروس ” عن الشيخ والقاضي أنه ان كان مجزورا فهو للمشترى، وإلا فالجزة الاولى للبايع، والباقى للمشترى ” ولا ريب في ضعفه.

(1) الوسائل الباب 30 من ابواب احكام العقود الحديث 1