جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص130

ولا وجه معتد به للاول، بل والثانى مع الانحصار، لامتناع الانتفاع المطلوب منالبستان بدونه كما هو واضح.

واحتمال كون الاشكال من حيث المفهوم – وإن كان داخلا بوجه آخر – فيه ما لا يخفى، كاحتمال كونه مع التمكن من مجاز وشرب أعزلها، وكذا يتبعها العريش الذى يوضع عليه الغضبان إذا كان ثابتا دائما أو غالبا، دون المنقول دائما أو غالبا، مع أن في الدروس وجها في الدخول، وأطلق في القواعد الدخول على إشكال، كإطلاقه في التذكرة أن الاقرب عدم الدخول، وليس لفظ الكرم كالبستان قطعا، خلافا للمحكى في التذكرة عن الشافعية قال: وليس جيدا، فإن العادة والعرف والاستعمال يقتضى عدم دخول الحائط في مسمى الكرم، ودخوله في البستان، وفى المسالك أن المرجع في دخول الارض والعريش والطريق والشرب والبناء، لو باعه بلفظ الكرم العرف، فإن أفاد دخولها في مسماه دخل، وإلا فلا، ولو أفاد دخول بعضها خاصة أختص به وكذا القول في باقى الاشجار الثابتة معه، ومع الشك في تناول العرف لها لا تدخل.

و أوضح من ذلك ما في الدروس ” ولو باعه بلفظ الكرم تناول العنب لا غير إلا مع القرينة “.

ومنها الدار التى أشار إليها المصنف بقوله (وكذا من باع دارا دخل فيها الارض والابنية الاعلى والاسفل) بلا خلاف ولا إشكال (إلا أن يكون الاعلىمستقلا بما تشهد العادة بخروجه مثل أن يكون مساكن منفردة) لها طريق مخصوص ونحوه، كما في بعض البلدان، والظاهر إشتراك السقف حينئذ بينهما، وعليه يحمل إطلاق المكاتبة الصحيحة (1) ” في رجل إشترى من رجل بيتا في دار له بجميع حقوقه، و فوقه بيت آخر، هل يدخل البيت الاعلى في حقوق البيت الاسفل أم لا ؟ فوقع عليه السلام ليس له إلا ما اشتراه باسمه وموضعه إنشاء الله ” مع أنها في البيت لا في الدار.

وكذا لا خلاف (و) لا إشكال في أنه (تدخل الابواب) المنصوبة، والحلق، والمغالق، والسلاسل، والعتبات (والاغلاق المنصوبة) عليها (في بيع الدار وإن

(1) الوسائل الباب 31 من ابواب احكام العقود الحديث 1