جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص118

نعم يكون تلفه منه خاصة، وبناء على التشخيص بالامتناع من غير حاجة إلى قبض الحاكم يمكن القول بوجوب دفعه إليه، لانه مال مسلم محترم يتمكن وصوله من وليه فيجب، والاقوى عدم الوجوب، للاصل، لكن هل يبقى أمانة في يده يجب حفظها أو لا ؟ قد يظهر من المتن والدروس وغيرهما الاول، بل هو صريح اللمعة، والثانى لا يخلو من وجه بل قوة، قال في جامع المقاصد: ” إذا امتنع المالك من القبض وتعذر الحاكم، زال الضمان عن الدافع بالتعيين لكن هل هو مشروط بالحفظ بمجرى العادة فيكون أمينا أم لا ؟ فلا يكون الحفظ واجبا عليه، لم أجد به تصريحا للاصحاب، لكن قوة التأمل في كلامهم تشهد للثاني حيث أطلقوا نفى الضمان عنه، دفعا للضرر، ولو وجب الحفظ الدائم لبقى الضررالمحذور، وألزم بالضمان بالتقصير فيه، ويتجه الفرق بينما إذا عرضه على المالك بعد تعيينه ولم يأت به لكنه أعلم بالحال، وبين ما إذا أتاه وطرحه عنده، فينتفى وجوب الحفظ في الثاني، دون الاول، وإن اشتركا في عدم الضمان ” ونحوه في حاشية الارشاد له، ولعل مراده بالاشتراك في عدم الضمان على تقدير عدم التفريط، لا مطلقا، فلا ينافى ما تقدم من قوله لو وجب ألزم بالضمان.

وعلى كل حال ففى جريان مثل ذلك في الحاكم لو قبضه إشكال، لكن في المسالك في باب السلم في شرح قول المصنف، ولو امتنع قبضه الحاكم إذا سأل المسلم إليه ذلك قال: ” هذا مع إمكانه، ومع تعذره يخلى بينه وبينه، وتبرأ ذمته وإن تلف، وكذا يفعل الحاكم لو قبضه، إن لم يمكن إلزامه بالقبض ” كالاشكال في أصل ثبوت التشخيص بالامتناع مطلقا أو مع تعذر الحاكم على اختلاف القولين وإن كان ظاهر الاصحاب ذلك، بل هو صريح جماعة منهم، وقد يحتمل العدم، وإن كان لو تلف يكون من مال البايع على كل حال، إذ به يتحقق رفع الضرر، ويحصل الجمع بين قاعدة عدم التشخيص إلا بقبض ذي الدين، وبينه