جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص111

حكم الملك وهو غير ما نحن فيه كما أن احتمال كون الدور لو كان الشرط ملكه للبايع بالثمن المعين بهذا العقد، مناف للمفروض في كلامهم على أنه قد يقال: بصحته، وترتب ملك البايع على ملك المشتري آنا ما، نحو اعتق عبدك عنى، بمعنى الترتب الذاتي لا الزماني.

فانحصر الدليل حينئذ في النصوص المزبورة.

لكن قد يناقش فيها بالطعن في السند، وكون المفهوم فيها البأس الذى قد يمنع استفادة الحرمة منه عرفا، فضلا عن الفساد، مضافا إلى اشتمال خبر ابن منذر منها على اعتبار عدم اشتراط المشتري على البايع ذلك ايضا، ولم نعرف قائلا به، بل قد يستفاد منه لزوم الشرط لو شرط، وأن به يرتفع الخيار للبايع أو المشتري، وإن كان يحرم البيع الثاني أو هو و البيع الاول بالشرط، ويكون الحاصل حينئذ حرمة الاشتراط، وإن كان لو فعل التزم به، وهو غير اشتراط المحرم الذى يفسد ويفسد العقد على قول فتأمل.

على أن ظاهر خبر على بن جعفر (1) اشتراط البيع بنقيصة، بل لعله المراد من خبر ابن منذر (2) فالتعدية إلى المساوى والزائد تحتاج إلى دليل، وثبوت اجماع معتد به هنا على عدم الفصل محل منع، إذ لم يحك عن احد التعرض لاصل الشرط المزبور قبل المصنف الا عن المبسوط خاصة في باب المرابحة، ولعله لذلك وغيره أومأ أول الشهيدين إلى التردد في ذلك في المحكي عنه في غاية المراد بقوله ” إن كان في المسألة اجماع فلا بحث ” ثم لا يخفى أن المتجه بناء على العمل بالنصوص المزبورة الجمود عليها، فلا يتعدىلغير البيع من العقود ولا له إذا كان الثمن عينا في وجه، أو كان الشرط بيعه من غير البايع، أو نقله إليه بغير البيع ولا لاشتراطه في عقد آخر ونحو ذلك مما لا دلالة فيها عليه، كى يتجه تخصيص عموم أدلة الشرط بها، ودعوى التنقيح مع عدم المنقح كما ترى، بل لو لا مخافة المخالفة لاجماع الاصحاب لامكن حمل هذه النصوص على الاثم بالاشتراط كما عرفت، أو على ارادة الكراهة مع شرط البيع بنقيصة، لانه كالحيلة

(1) و (2) الوسائل الباب 5 من ابواب احكام العقود الحديث 6 و 4