جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص84

بل لعل مقتضى الدليل خلافه، بل لعله كذلك إن أتلفه البايع أيضا، لاصالة اللزوم، لكن قد يظهر من خبر عقبة بن خالد أنه من ضمان البايع مطلقا حتى يقبضه المشتري الا أنه محتاج إلى الجابر في تخصيص القاعدة، لتعبير اكثر الاصحاب أو جميعهم بمضمون النبوي الظاهر فيما عرفت، ويمكن حمل السرقة في خبر عقبة على الآفة السماوية، باعتبار عدم تعين من يرجع إليه بالمثل أو القيمة، ولو أتلفه المشتري فالظاهر أنه بمنزلة القبض، ونظر فيه في الرياض، ولعله لظهور خبر عقبة فيما عرفت، فينفسخ العقد ويرجع البايع عليه بالمثل أو القيمة، وستسمع لهذا البحث تتمة انشاء الله تعالى في باب القبض وفى باب بيع الثمار، بل قد يقال إن الانصاف شمول النبوي لجميع صور التلف بآفة أو بغيرها، الا أن يكون اجماع على البعض، أو شهرة عليه بحيث يضعف الظن بارادته منه.

وكيف كان فالنماء بعد العقد قبل التلف للمشتري كما في المسالك وغيرها، بل قيل انه يظهر منه دعوى الوفاق عليه، لانه نماء ملكه فالقاعدة واستصحاب الحالة السابقة يقضيان بأن الفسخ من حينه فاحتمال كون الفسخ من الاصل – كما عن التذكرة حكايته – ضعيف.

لكن في الرياض ” أنه ينافى الفسخ من حينه ظاهر النص وفتوى الجماعة، فيحتاج إلى تقدير دخوله في ملك البايع آنا ما ويكون التلف كاشفا، مثل دخول الدية في ملك الميت، والعبد المأمور بعتقه في ملك المعتق عنه ” قلت: قد لا يحتاج إلى هذا التقدير، ويكون المراد من النص والفتوى أن حكم هذا التالف حكم ما لو كان مالا للبايع، أي لا يستحق بالعقد ثمنا على المشترى، بمعنى أنه يبطل أثر العقد بالنسبة إلى ذلك وإن كان قد تلف وهو على ملك المشتري، وأقصاه تحكيم النبوى المنجبر بعمل الاصحاب على غيره مما يقتضى خلافه، وكان مقصود المقدر مراعات رجحان الجمع على الطرح.

والامر سهل.