جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص83

أحد العوضين دون الاخر، بخروجه عن حقيقة المعاوضة واستلزامه الجمع بين العوض والمعوض.

والله اعلم.

المسألة (الخامسة إذا تلف المبيع) الشخصي (قبل قبضه) بآفة سماوية في غير الثلاثة في تأخير الثمن (فهو من مال بايعه) إجماعا بقسميه، إذا لم يكن بامتناع من المشتري أو برضا منه بالبقاء في يد البايع، بعد تمكينه منه وعرضه عليه، للنبوي (1)المنجبر بعمل الاصحاب كافة ” كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه ” المعتضد مع ذلك بخبر عقبة بن خالد (2) المتقدم في خيار تأخير الثمن.

أما التلف في الثلاثة فقد عرفت البحث فيه سابقا، وأن الاقوى فيه ذلك، كما أن الظاهر كونه من مال المشتري إذا كان عدم القبض لامتناع منه، بلا خلاف أجده فيه، للاصل السالم عن معارضة القاعدة المزبورة بعد انصرافها إلى غيره، بل قد يقال: بذلك ايضا فيما إذا كان التأخير بالتماس منه بعد العرض عليه والتمكين منه، وفاقا لجماعة، إما لان مثله يسمى قبضا، أو لان المراد من النبوى غيره، بل في الغنية والمحكي عن ظاهر الخلاف الاجماع عليه، لكن دعوى صدق اسم القبض بذلك فيما لا يكفى فيه التخلية ممنوعة، كمنع قيام ذلك مقام القبض الرافع للضمان الذى هو مقتضى الاستصحاب مطلقا أو في بعض الاحوال، وخبر عقبة الظاهر في أن المشترى هو الذى تركه في يد البايع، فالقول بالضمان لا يخلو من قوة إن لم يكن اجماعا، ولم نقل بأن مثله قبض.

نعم يمكن دعوى إنسياق التلف بالآفة السماوية، فلو أتلفه أجنبي لم يضمنه البايع، واستحق المشتري عليه المثل أو القيمة، وقيل: بالتخيير بين ذلك والفسخوالرجوع بالثمن، بل هو المشهور بينهم، بل لا خلاف أجده بينهم، لكن لا دليل عليه،

(1) المستدرك ج 2 ص 473 (2) الوسائل الباب 10 من ابواب الخيار الحديث 1