جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص64

المعاطاة لو كان التصرف من ذي الخيار.

فتأمل هذا.

وقد علم مما ذكر، حكم الشرط فيما اختلف في لزومه وجوازه كالسبق والرماية، أو يلزم من أحد الطرفين دون الاخر كالرهن، واستشكل في التحرير جوازه من الراهن وإن لزم العقد من جهته، لان الرهن وثيقة الدين، والخيار ينافى الاستيثاق، ورد بمنع المنافاة، فان الاستيثاق في المشروط بحسب الشرط، فتحصل من جميع ذلك أنه لا يثبت في النكاح والوقف خاصة من العقود.

(وكذا) لا يثبت في (الابراء والطلاق) وفى الاقالة ما ستعرف (والعتق) من الايقاعات (إلا على رواية شاذة) (1) لا يلتفت إليها كالقول بها بعد الاجماع في المحكى عن المبسوط على الاخيرين، وفى المسالك على الاولين، وعن الحلي نفى الخلاف في الثالث الذى ينافى اشتراط الخيار فيه اعتبار القربة ايضا بناء على المنافاة، كما أنه ينافيه في الثلاثة، انها من الايقاعات لا العقود، ولذا احتج – في المحكي عن السرائر – على عدمه في الثاني بخروجه عن العقود، ومقتضاه إطراد الحكم في الجميع، وعدم اختصاصه بالثلاثة، كمايوهمه الاقتصار في المتن وغيره عليها، ولعلها كذلك، لابتناء الايقاع على النفوذ بمجرد الصيغة فلا يدخله الخيار، والمفهوم من الشرط ما كان بين اثنين كما ينبه عليه الصحيح ” من اشترط شرطا مخالفا لكتاب الله عز وجل فلا يجوز على الذى اشترط عليه ” فلا يتاتى في الايقاع المتقوم بالواحد، وقد يلحق بالطلاق الاقالة بناء على عدم تعقل العود بعد الفسخ من غير سببه وفيه بحث، سيما بعد اطلاقهم دخوله في العقود بناء على أنها منها، وسيما بعد حكمهم في الشفعة، بقابلية الاقالة للفسخ، كالبحث في إلحاق الكتابة المطلقة به في التحرير، وعن التذكرة وان كنت لم أتحققه فيما حضرني من نسختها، ودعوى أن الحر لا يعود رقا لا دليل عليها على الاطلاق، بحيث يشمل الحرية المتزلزلة كما في جملة من المقامات المذكورة في كتاب العتق وغيره وحينئذ، فتتفرع على ذلك فروع جليلة لا تخفى بادنى تأمل.

منها – حكم المال الحاصل له في زمن الحرية إذا عاد إلى الرقية، أما المشروطة ففى جامع المقاصد دخوله بالنسبة للمولى قال: ” وفى العبد قولان اختار الثبوت الشيخ،

(1) المستدرك ج 2 ص 473