جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص38

يعلم فساده من الشرائط، وأن الشرط بنفسه من المؤثرات لذلك، ونحوه مما يؤثر غيره إلا أن يعلم العدم، كالنكاح والطلاق ونحوهما، بل هو لا يزيد على اشتراط انتقال عين مخصوصة من غير ناقل عداه.

نعم هو مبني على أن المشروط هو الانفساخ لا الخيار، كما هو ظاهر اكثر الاصحاب إذ هذا القسم المسمى عندهم ببيع الشرط، وهو عندهم ما اشترط فيه الخيار بعد الرد – فالذي يحصل به حينئذ التسلط على الفسخ، لا الانفساخ.

نعم قد يقال:بعد معلومية عدم توقف الفسخ على لفظ مخصوص بل يكفى فيه كل ما دل عليه من فعل أو قول – أنه دال عليه ويحصل به، والغالب دلالته عليه فيحصل به الفسخ، وعلى هذا ينزل اطلاق النصوص وبعض الفتاوى، وفيه منع دلالته عليه، وإنما هو دال على ارادة الفسخ والعزم عليه لا انشاء الفسخ به خصوصا إذا حصل الرد تدريجا، والذى يؤثر الفسخ الثاني لا الاول.

ومن هنا صرح بعضهم بعدم انقطاع البيع بمجرد رد الثمن، بل قيل: انه ظاهر كلام الباقين، واطلاق النصوص وبعض الفتاوى يمكن تنزيله على الغالب من تعقيب الرد بالفسخ، لا على ذلك، الا أن الانصاف عدم خلوه عن النظر بعد، إذ من المحتمل كون المراد من اشتراط الخيار بالرد أن له الفسخ في هذه المدة بهذا الطريق منه، والا كان ابتداء الخيار مجهولا فيكفى حينئذ في حصول الفسخ نفس الرد فتأمل جيدا.

وعلى كل حال فالظاهر أنه لا فرق في الاحتياج إلى الفسخ بين القول بانتقال المبيع بنفس العقد، والقول بانتقاله بمضي الخيار معه، بناء على شمول كلامهم لمثل هذا الخيار المسبوق باللزوم، إذ العقد عندهم وإن لم يكن ناقلا من حينه، الا أنه يفيد الملك إذا انقضى زمن الخيار فمع عدم فسخه لا يستقر ملك ذي الخيار عليه، فهولابد منه على القولين وان افترقا بكونه على الاول لعود الملك وعلى الثاني لاستقراره، نعم قد يتوقف في اندراج هذا الخيار في كلامهم بمسبوقيته باللزوم.

وانتقاله