جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص35

الخيار للاجنبي خاصة تحكيم لا توكيل وليس له الفسخ دونه، الا أن الظاهر وجوب اعتماد المصلحة لانه امين، فلو بان الخلاف لم يمض الفسخ، بل قد يقال: إن المنساق عرفا من مثل ذلك ما يشبه التوكيل، فيمكن احتمال مراعاة الاصلح لذلك، بناء على اعتباره فيها، كما أنه يعتبر فيه ايضا غير ذلك مما يعتبر فيها من البلوغ و العقل ونحوهما، (و) كذا

أي الاستيمار بلا خلاف فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، للعموم، خلافا للشافعي (1) في أحد قوليه فيلزم العقد بامضاء المستأمر وسكوته إذا كان المراد منها اشتراط الخيار له بأمره لانتفاء المشروط حينئذ بانتفاء شرطه، والاصل في العقد اللزوم، أما لو أمر بالفسخفلا يتعين عليه امتثال أمره به قطعا.

نعم له العمل به على ما هو مقتضى الشرط، وليس له الفسخ قبل أمره به، لعدم حصول الشرط فما عن التحرير – كما عن أحد قولى الشافعية من جواز الرد من غير أن يستأمر لانه ذكر الاستيمار احتياطا – واضح البطلان، بل عن الاول التصريح فيه بعد ذلك بالمنع من الرد قبله، ولذا حمله بعض الافاضل على ما إذا حصل الامر بالفسخ قبل الاستيمار (فان الاقوى فيه ذلك نظرا إلى حصول القرض من الاستيمار) خلافا لظاهر المبسوط والخلاف والتذكرة وكنز الفوائد و تعليق الارشاد والمسالك على ما حكى عن بعضها، فينتفى لانتفاء الشرط، لكن يمكن تنزيل عباراتهم على الغالب من ترتب الامر على الاستيمار ولا باس به، ولابد من ضبط مدة الاستيمار، كما هو صريح جماعة، وظاهر آخرين تحرزا من الغرر، خلافا للمحكي عن المبسوط والخلاف وأحد قولى الشافعي، فيثبت على التأبيد مع انتفاء التحديد وهو كما ترى.

ولا ينصرف الاطلاق هنا إلى الثلاثة التى خيارها، متصل بالعقد، بخلاف خيار

(1) التذكرة ج 1 ص 521.