جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج23-ص10

نعم قد اشترط جماعة بما إذا (لم يتمكنا) مع ذلك (من التخاير) أي اختيار الفسخ أو العمل على مقتضى الخيار، بأن سد أفواهما أو هدد عليه، بل صرح في الروضة وغيرها بلزوم العقد مع تمكنهما منه ولم يختارا وإن أكرها على التفرق، وفيه ان ترك اختيار الفسخ مع التمكن منه بعد الاكراه على الافتراق الذي نزله الشارع منه منزلة العدم بالنسبة إلى الاسقاط كالسكوت في المجلس – لا دلالة فيه عليه – ولا وضع شرعا له كما هو واضح، ولو أكره أحدهما على المفارقة فان أكره الاخر على المكث كانا معا مكرهين، وإلا فقديظهر من تعليق عدم البطلان في المتن والمحكي عن الشيخ وغيرهما على اكراههما معا البطلان فيه حتى في حق المكره.

ومثله لو حبس أحدهما وفارقه الاخر اختيارا، ولعله لما تعرف من سقوطه في حال الاختيار بتخطي أحدهما عن الاخر وهو موجود في الفرض، فلا يقدح اكراه الثاني، وفيه صدق المفارقة باختيارهما معا في الاول، وإن كان المتخطي واحدا والاخر اختار المكث على المصاحبة، كما أن الاول اختار التخطي على المكث مع صاحبه، بخلاف ما نحن فيه الذي يمكن لولا الاكراه لجلس معه في الاول و صاحبه في الثاني، والمدار في السقوط التفرق المستند إلى اختيارهما معا، لانه المتبادر من النصوص، حتى صحيح فضيل السابق، والموافق لاصالة بقاء الخيار، بل قيل: أنه مقتضى اجماع الغنية، المعتضد بفتوى جماعة منهم الشهيد الثاني والمحقق الثاني في الروضة وجامع المقاصد بل لم أقف على الفتوى صريحا في الاكتفاء بذلك، فيما عدا القواعد قال: ” ولو حمل أحدهما ومنع من الاختيار لم يسقط خياره على إشكال.

أما الثابت فان منع من التخاير أو المصاحبة لم يسقط، وإلا فالاقربسقوطه فيسقط خيار الاول ” وفيه – مع منافاة اشكاله هنا لما جزم به