جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج22-ص414

يضمن بفاسده، والاجماع بقسميه، وغير ذلك مما يقضي بكونه مغصوبا في يده، أو كالمغصوب في جميع أحكامه، فما عن الأردبيلي وتابعه المحدث البحراني من الوسوسة في ذلك لاصالة البرائة وإمكان العلم فضلا عن الظن بالرضا من البايع بالتصرف في المبيع، عوض التصرف في الثمن، وإن كان البيع فاسدا، ونحو ذلك من الخرافات الخارجه عن مفروض المسألة الذي هو قبض المبيع بالبيع الفاسد من حيثكونه كذلك، الأجنبي عن المعاطاة المتوقفة على إنشاء جديد غير الأول، وعن التصرف بعلم الرضا الذي هو جائز من دون توسط البيع في غير محله، إنما الكلام في كيفية ضمانه، فخيرة المصنف بل ربما قيل الأكثر أنه كان قيميا يضمنه، (بقيمته يوم قبضه) لأنه وقت تعلق الخطاب، وإن كان ترتيبيا، ولخبر البغل (1) المتمم بعدم القول بالفصل بين مورده أي الغصب وبين المقام، وقيل يوم تلفه، بل نسبه غير واحد إلى الأكثر لأنه زمان الانتقال إليها.

(وقيل بأعلى القيم من يوم قبضه إلى يوم تلفه) مطلقا كما هو ظاهر بعضهم، بل ربما نسب إلى الأشهر لأن القيمة على إختلاف أحوالها للمالك فيملك أعلاها، ولدعوى دلالة خبر البغل وإن كانت التفاوت بسبب نقص في العين أو زيادة، لأن زيادة العين مضمونة مع بقائها، فكذا مع تلفها دون ما لو كان باختلاف السوق، فانه يضمن حينئذ بقيمته يوم تلفه، كما هو صريح المسالك وفي محكي المقنعة والنهاية في خصوص الفساد بما في المتن الضمان يوم البيع، إلا أن يحكم علىنفسه بالأكثر فيجب، أو يكون البايع حاكما فيحكم بالأقل فيتبع، وعن أبي الصلاح والقاضي اخيتاره، ولعل الأقوى الثاني، لما عرفت من أنه

(1) الوسائل الباب 17 من أبواب أحكام الاجارة الحديث 1