جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج22-ص401

البيع ويراعى بامكان التسليم، فان تعذر فسخ المشتري إنشاء، وقال: المحقق الكركي

الضال فيصح بيعه بالضميمة حملا على الآبق ؟ أم يجوز مطلقا نظرا إلى صورة البيع وإصالة عدم الاشتراط وجهان، ذكرهما في التذكرة والقواعد، ويمكن ثالث وهو عدم الجواز مطلقا، لأن القدرة على التسلم شرط اجماعا وهيمنتفية، وفي بعض الشروح بعد نقل الاحتمالين المذكورين في المتن ويمكن احتمال آخر، وهو عدم الصحة مطلقا لانتفاء شرط الحصة، وهو إمكان التسليم، والحمل على الآبق قياس، ولم أجد بالاحتمال الثالث تصريحا، فيمكن أن يقال باشتراط القدرة على التسليم في الجملة لا مطلقا وإلا لأمتنع مجئ إحتمال الصحة هنا مطلقا أو مع الضميمة، للاجماع على اشتراط هذا الشرط، فان قلت: فيلزم جواز بيع ما يتعذر تسليم بعضه، قلنا: لا، لأن المراد بقولنا في الجملة ما لا ينافي مسألة الآبق والضال حذرا من مخالفة الاجماع لا مطلقا.

وقال الحلي: ولا يلحق به الضال فيصح بيعه بغير ضميمة، ويضمنه البايع حتى يسلمه ما لم يسقط المشتري، وقال الشهيد الثاني في المسالك: ولا يلحق به غيره مما في معناه كالبعير الشارد والفرس الغاير على الأقوى، إقتصارا فيما خالف الأصل على المنصوص، فعلى هذا يبطل البيع ويحتمل الصحة مراعاة بالتسليم، وفي الروضة ولا يلحق بالآبق غيره مما في معناه كالبعير الشارد والفرس الغاير على الأقوى، بل المملوك المتعذر تسلميهبغير الاباق إقتصارا فيما خالف الأصل على المنصوص، وقال في الضال والمجحود: ويحتمل قويا بطلان البيع لفقد شرط الصحة وهو إمكان التسليم، وقال المولى الأردبيلي: والظاهر أنه لا يقاس على الآبق الضالة من البعير والغنم وغيرهما، فان الظاهر جواز بيعها من غير انضمام شئ