جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج22-ص307

التصرف فيما دفع عوضا عن المغصوب مثلا وإن رضى المالك، فيكون عدم الرجوع عليه باعتبار الاباحة المزبورة التي هي المدار فيه وفي أمثاله، بل لا بأس بالتزام مثل ذلك في جميع نظائره، مما دفع فيه الثمن بلا مقابل معتد به، كما صرح به الاستاد في شرحه، حيث أنهبعد اختياره التفصيل قال: ويقوى تسرية الحكم في المقامين إلى كل ما دفع من غير مقابل أو بمقابل غير قابل.

نعم لا يجري مثله في البيع الفاسد بغير ذلك وما شابهه بأن كلا من المتعاملين فيه قد قدم على أخذ العوض من صاحبه، ويرجع مع التلف إلى ثمن المثل وإن زاد على المسمى، لتحقق مسمى الاقدام على الضمان في الجملة، بخلاف المقام الذي هو عند الانحلال تسليط على المال بلا عوض شرعا، وهتك لحرمة الملك بالاذن منه في الاتلاف ونحوه بل ربما ظهر من الكركي وغيره جواز التصرف للبايع فيه بملاحظة الاذن المزبورة، بل نسب ذلك إلى الأصحاب، وإن كان فيه ما لا يخفى من المنافات لما هو كالمعلوم ضرورة من الشرع.

وكيف كان فمن ذلك ينقدح أنه لو فرض في المقام إشتراط المشتري على البايع الرجوع عليه بالثمن لو رجع المالك عليه بالعين، إتجه له الرجوع عليه مع التلف ايضا، ضرورة كونه حينئذ كالمقبوض بالعقد الفاسد، فلا يكون مندرجا في معقد الاجماع كما جزم به في شرحالاستاد، بل جزم ايضا بالرجوع مع اشتراط الخيار أو ابقاء الثمن مدة فيقع التلف فيها أو نحو ذلك مما يقتضي عدم إطلاق الاباحة له، وهو لا يخلو من وجه، مع احتمال القول بأن الحكم تعبدي محض في خصوص المقام، وفي خصوص المتيقن، ولعله الأوفق بالقواعد وكلام الأصحاب وعلى كل حال فظاهر المتن وغيره ممن عبر كعبارته أن بيع الغاصب من