جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج22-ص214

إنها بيع فاسد، وقوله تعالى (1) (إلا أن تكون تجارة عن تراض) عام إلا ما أخرجه دليل، وما يوجد في عبارة جمع من متأخري الأصحاب من أنها تفيد اباحة، وتلزم بذهاب أحد العينين، يريدون به عدم اللزوم في أول الأمر، وبذهاب يتحقق اللزوم، ولامتناع ارادة الاباحة المجردة عن أصل الملك، إذ المقصود للمتعاطيين إنما هو الملك فإذا لم يحصل كانت فاسدة، ولم يجز التصرف في العين، وكافة الأصحاب على خلافه، وأيضا فان الاباحة المحضة لا تقتضي الملك أصلا ورأسافكيف يتحقق ملك شخص بذهاب مال آخر في يده، وإنما الأفعال لما لم تكن دلالتها على المراد في الصراحة كالقول، وانما تدل بالقرائن، منعوا من لزوم العقد بها، فيجوز التراد ما دام ممكنا فمع تلف أحد العينين يمتنع التراد، فيتحق اللزوم لأن احداهما في مقابل الاخرى.

ويكفي تلف بعض احدى العينين لامتناع التراد في الباقي، إذ هو موجب للتبعض الصفقة والضرر، ولأن كون المطلوب هو احداهما في مقابل الاخرى ونحو ذلك كلامه في المحكي من تعليقه على الارشاد، فنزل عبارة الأصحاب على أنها تفيد ملكا متزلزلا وجعله مقتضاها قال: وإلا لما لزمت بالتلف، وايضا فلولا ذلك لم تحصل الاباحة لأن المقصود للمتعاطيين اباحة مترتبة على ملك الرقبة كسائر البيوع، فان حصل مقصودهما ثبث ما قلناه، وإلا وجب أن لا تحصل اباحة بالكلية، بل يتعين الحكم بفساد ذلك، إذ المقصود غير واقع، فلو وقع غيره لوقع بغير قصد وهو باطل، وعليه يتفرع النماء وجواز وطئ الجارية بالمعاطاة ومن منع ذلك فقد أغرب، ومما يرشد إلى ما قلناه مضافا إلى ما تقدم عباراتالقوم فان بعضها كالصريح فيما قلناه.

(1) سورة النساء الآية 29