جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج22-ص210

من ضروريات المذهب، فضلا عن دعوى التواتر فيه من سيد المرسلين صلى الله عليه وآله وعترته الأئمة الطاهرين عليهم السلام كقوله عليه السلام (إنما يحلل ويحرم الكلام) (1) وغيره مما دل على توقف عقد البيع وغيرهعلى الالفاظ، بل هي المرادة من العقود بالمعنى الاسمى.

(و) حينئذ ف‍ (لا يكفي) في حصول العقد (التقابض) ولا غيره من الافعال التي لا فرق بين ما ورد النهي عن العقد بها (2) كالمنابذة واللمس ورمي الحصاة وغيرها في عدم الاكتفاء بها في العقد (من غير لفظ وإن حصل من الامارات ما يدل على ارادة) إنشاء (البيع في الحقير أو الخطير) للاصل المقرر بوجوه الاجماع بقسميه أو الضرورة، وصدق البيع مثلا بعد التسليم والتجارة عن تراض لا يستلزم تحقق العقد الذي يترتب عليه اللزوم ونحوه كما هو واضح، خلافا لاحمد بن حنبل ومالك فاكتفيا به (3) وبغيره من الأفعال مطلقا، ولبعض الحنفية والشافعية وابن شريح في خصوص الحقير وإن اختلفوا في تفسيره، فبين من أحاله على العرف، وبين من قدره بما دون نصاب السرقة، وقد استقر اجماعنا على خلاف ذلك، نعم قد اشتهر نقل قول ابن حنبل عن شيخنا المفيد بل اختاره الكاشاني والأردبيلي بعد أن حكيا عنه، بل كأنه مال إليه ثاني الشهيدين في المسالك، حيث قال: ما احسنه وأمتن دليله إنلم ينعقد الاجماع على خلافه، وفيه ما عرفت من أن الضرورة من المذهب فضلا عن الاجماع على خلافه، وليس فيما وصل الينا من

(1) الوسائل الباب 8 من ابواب احكام العقود الحديث 4 (2) الوسائل الباب 12 من ابواب عقد البيع وشروطه الحديث 13 (3) التذكرة ج 1 ص 462