جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج21-ص141

قال: ولا نعلم فيه خلافا، وظاهره بين المسلمين، وهو الحجة بعد قولهتعالى (1) ” والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم ” بناءا على كون المراد منها إلا ما ملكت أيمانكم بالسبي من ذوات الازواج كما عن ابن عباس، بل عن أبي سعيد الخدري (2) ” أنه أصبنا سبايا يوم أوطاس ولهن أزواج في قومهن فذكروا ذلك لرسول الله صلى الله عليه وآله فنزلت ” وعن النبي صلى الله عليه.

آله (3) أنه قال: في سبي أوطاس: ” لا توطأ حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تحيض ” وهو ظاهر في انفساخ النكاح، مؤيدا ذلك كله بان ملك الرقبة أقوى من ملك النكاح، فإذا طرء عليه أزالة وغيره، ولا فرق عندنا في انفساخ نكاح المراة لو سبيت وحدها بين أن يسبى زوجها بعدها بيوم أو بأزيد أو بأنقص، لما سمعته من إطلاق الدليل، خلافا لابي حنيفة فلا ينفسخ إن سبي زوجها بعدها بيوم، وهو واضح الضعف.

وكذا

ينفسخ النكاح عندنا كما في المنتهى ومحكي التذكرة

لو أسر الزوجان

معا لحدوث الملك للزوجة بمجرد السبي، وهو مقتض لانفساخ النكاح كما عرفت وإن لم يحصل الملك للزوج إذا فرضكونه كبيرا ولم يكن قد اختار الامام عليه السلام استرقاقه، خلافا لابي حنيفة وابن حنبل فلا ينفسخ، لان الرق لا يمنع ابتداء فلا يقطع استدامة كالعتق، وهو مصادرة بعد ما عرفت من الآية والرواية وغيرهما.

ولا فرق في ذلك بين أن يسبيهما رجل أو رجلان للاطلاق، لكن في المنتهى والوجه أنه إذا سباهما رجل واحد وملكهما معا أن النكاح باق، وله فسخه، وكذا لو بيعا من واحد، وفيه أنه مناف لما هو

(1) سورة النساء – الآية 28.

(2) و (3) سنن البيهقي ج 9 ص 124.