جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج21-ص120

ولا تفريط بالدفع

لم يكن له عوض

عنها كما صرح به الشيخ فيما حكي عنه وغيره، بل والشافعي في أحد قوليه، لان حقه فيها ففات بفواتها، خلافا للشافعي في القول الآخر، فتدفع له القيمة، كما لو تعذر تسليهما بالاسلام، وفيه أن التسليم في المسلمة ممكن، ولكن منع منه الشرع فجبر بالقيمة جمعا بين الحقين بخلاف الفرض الذي تعذر التسليم فيه عقلا من دون تفريط، ولا دليل على استحقاق غيره، بل الاصل ينفيه، والله العالم.

الطرف الرابع في الاسارى وهم ذكور واناث فالاناث

من الكفار الاصليين الحربيين غير معتصمين بذمة أو عهد أو أمان

يملكن بالسبي ولو كانت الحرب قائمة، وكذا الذراري

أي غير البالغين بلا خلاف أجده في شئ من ذلك كما اعترف به في المنتهى بل عن الغنية والتذكرة الاجماع عليه، وهو الحجة مع ما أرسله في المنتهى (1) من أن البني صلى الله عليه وآله نهى عن قتل النساء والولدان، وكان يسترقهم إذا سباهم، نعم يعتبر في التملك تحقق صدق السبي والقهر، لاصالة عدمه مع عدمها، فلا يكفي مجرد النظر ولا وضع اليد ولا غير ذلك مما لا يتحقق معه صدقهما، نعم لا يعتبر استمرار القهر، فيبقى على الملك لو هرب كالصيد الذي ما نحن فيه نحوه بعد أن أباح الشارع تملكهم بذلك، بل الظاهر عدم اعتبار نية التملك بعد الاستيلاء على الوجه المزبور كما قلناه في حيازة المباح، بل الظاهر عدم اختصاص التملك بهما بالمسلمين، فلو قهر بعضهم بعضا ملكه كما يملك الصيد باصطياده وقد دلت عليه جملة من النصوص المذكورة في كتاب البيع من الحيوان

(1) سنن البيهقي ج 9 ص 78 و 63.

الجواهر – 15.