جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام-ج16-ص75

به جماعة، وكان مرادهم ولو إجبارا “، لكن في الرياض (وجوب مصالحته بما يرضى به ما لم يعلم زيادته على ما اشتغلت الذمة به بيقين) وهو جيد، وعنده حينئذ يتجه إجبار الحاكم له على الصلح، وفي التذكرة (انه ان أبي دفع إليه خمس المال، لان هذا القدر جعله الله مطهرا ” للمال) وهو لا يخلو من وجه، خصوصا ” مع ملاحظة التعليل السابق، وان استشكله بعضهم بظهور النصوص السابقة سيما خبر الخصال في خلافه من مجهولية المالك، ثم قال: (فالاحتياط يقتضيوجوب دفع ما يحصل به يقين البراءة من يقين الشغل، ولا يبعد الاكتفاء بدفع ما يتيقن انتفاؤه عنه، لاصالة براءة الذمة عن الشغل بغيره، قلت: لعل الصلح ولو إجبارا ” بما يرضى به ما لم يزد اولى منه هنا، للقطع بكون بعض الاعيان المختلطة له فلا يجوز التصرف في ذلك المال إذا لم يأذن، نعم ما ذكره متجه بالنسبة للديون، فتأمل.

ولو علمه إجمالا اي اكثر من الخمس أو الثلث مثلا دفع إليه ماتيقنه، بل وما يحصل به يقين البراءة احتياطا ” ان لم يصالحه، وفي المدارك في نحو الفرض يحتمل قويا ” الاكتفاء باخراج ما يتيقن انتفاؤه عنه، ووجهه ما عرفت، ولا فرق في ذلك كله بين المختلط بكسبه أو من ميراث كما صرح به جماعة، وإن كان ظاهر جملة من النصوص الاول.

ولو تبين المالك بعد اخراج الخمس أو الصدقة ففي الضمان وعدمه وجهان بل قولان، من اطلاق قوله صلى الله عليه وآله وسلم (1): (على اليد ما أخذت حتى تؤدي) ومن انه تصرف باذن المالك الاصلي فلا يستعقب ضمانا “، ولعل الاقوى الاول وفاقا ” للروضة والبيان وكشف الاستاذ، لمنع اقتضاء الاذن رفع الضمان، بل أقصاها رفع الاثموبعد التسليم فاقتضاؤها إياه إن لم يكن هناك دليل عليه، لا انها بحيث تعارضه،

(1) سنن البيهقى ج 6 ص 90 وكنز العمال ج 5 ص 257 الرقم 5197