احکام القرآن للجصاص-ج4-ص111
القاضي عليه إحداهما
ابن عرفة هذا مشكل من كل وجه راجعه فيه ثم قال والأظهر أنه مول منهما لأنه يمتنع من وطء كل واحدة منهما بسبب يمين طلاق ( وفيهما فيمن حلف بالله أن لا يطأ واستثنى أنه مول ) عبارة المدونة ومن حلف بالله لا يطأ واستثنى فقال مالك مول وله الوطء بلا كفارة
وقال غير مالك لا يكون موليا
القرافي منشأ الخلاف هل الاستثناء بدل الكفارة فتكون اليمين منعقدة أو تحل اليمين من أصلها أو لأن الاستثناء دائر بين حل اليمين أو الترك والأصل ثبوت حق المرأة ( وحملت على ما إذا روفع ولم تصدقه وأورد لو كفر عنها ولم تصدقه وفرق بشدة المال وبأن الاستثناء يحتمل غير الحل ) ابن الحاجب إنما قال مالك في الذي استثنى أنه مول إذا وقع ولم تصدقه في قصد الاستثناء وأورد عليه لو كفر وقال عن يميني ولم تصدقه
وقال ابن يونس إنما جعله مالك موليا لاحتمال أن يريد بالاستثناء حل اليمين أو يريد به قوله تعالى( ولا تقولن لشيء إني فاعل( الآية
فوجب أن لا يسقط حق المرأة ويزول حق الإيلاء بأمر محتمل فإن قال فهو يقول إذا كفر المولى قبل الحنث سقط عنه الإيلاء ويحتمل أن يكون كفر عن يمين سلفت فما الفرق قيل يحتمل أن يكون الفرق أن الكفارة تسقط اليمين حقيقة فقوى عنده أن الاستثناء لا يحل اليمين حقيقة للاحتمال الذي قدمناه
ابن شاس وفيه بابان الأول في أركانه وهي المظاهر والمظاهر منها واللفظ والمشبه به
الثاني في حكم الظهار وهو تحريم الاستمتاع ووجوب الكفارة
الركن الأول المظاهر وهو كل مسلم عاقل بالغ فلا يصح ظهار الذمي ويصح ظهار السيد عن الأمة التي يباح له وطؤها ( تشبيه المسلم المكلف من تحل له أو جزأها بظهر محرم أو جزئه ظهار ) ابن عرفة الظهار تشبيه زوج زوجة أو ذي أمة حل وطؤه إياها بمحرم منه أو بظهر أجنبية في تمتعه بهما والجزء كالكل
ومن المدونة إن قال أنت علي كرأس أمي أو كقدمها أو فخذها أو نحوه فهو مظاهر
وقال بعض كبار أصحاب مالك من قال رأسك علي كظهر أمي أو يدك أو أصبعك مظاهر ( وتوقف إن علق بكمشيئتها وهو بيدها ما لم توقف ) من المدونة من قال لامرأته إن شئت الظهار فأنت علي كظهر أمي فهو مظاهر إن شاءت الظهار
قلت أذلك لها ما دامت في المجلس أو حتى توقف قال بل حتى توقف قال بلى
ابن يونس مذهب ابن القاسم في كل ما كان تفويضا إليها من تمليك أو طلاق أو ظهار أو عتق إن ذلك بيدها وإن قاما من المجلس ما لم توقف
وفرق بعضهم على قول ابن القاسم بين قوله أنت طالق إن شئت وأمرك بيدك إن شئت وهذا قول له وجه ولكن ظاهر قول ابن القاسم ما قدمنا ( ولمحقق تنجز ) ابن شاس لو قال أنت علي كظهر أمي بعد خمسة أشهر لنجز عليها الظهار كالطلاق وقيل يتأجل