انوار الفقاهة-ج26-ص143

ومنها: أنه كما قدمنا الأب والاخ الذي يوصى إليه والذي يجوز أمره في مالها إلا أن فيه أرأيت أن قالت لا أجيز ما تصنع قال ليس لها ذلك تجيز بيعه في مالها ولا تجيز هذا والمحصل من مجموعها أن الأب ممن بيده عقدة النكاح قطعاً وأما الجد فيلحق به لعدم القائل بالفرق وإن لم ينص عليه ولكن لم يقيد الأب باب الصغير فظاهرها أعم من ذلك ولا بد من التقيد لعدم ثبوت ولاية الأب على البالغة الرشيدة وهذا الإطلاق لا يعارض الأصول والقواعد الحاكمة بعدم الولاية على نفس أو مال سوى ما أخرجه الدليل وكذا الأخ إذا كان وصياً وكذا الوصي إذا كانت المزوجة مولى عليها بالوصاية وكذا الوكيل إذا كان وكيلاً عنها وكيلاً مطلقاً فيما يصلح أمورها وكان في العفو مصلحة لها وكذا من قضى شاهد الحال بتفويضها أمرها إليه كالأولياء العرفيين كالاب والاخ أو القرابة تكون الإمراة تحت يده بحيث يتكلف بنفقتها وتيصدى لأمورها وينظر في أحوالها وكذا الوكيل لها في أمر النكاح على وجه الإطلاق أو على وجه المصلحة أو الوكيل على العفو نفسه والذي نعتمد عليه من أحكامها هو الأول والأخيران وما قضى به شاهد الحال والوصي مع ملاحظة الغبطة لعدم الخروج عن القواعد في الأخذ بها ولا يحل مال امرء مسلم إلا بطيب نفسه وعلى كل فالولي العرفي والوكيل على عقدة النكاح إذا لم يكن وكيلاً على العفو لا ينطبق الحكم بجواز عفوهما قهراً على الزوجة على القواعد وإن ظهر من الروايات ذلك فما الروايات يحمل على الإذن الفحوائية في العفو أو الصريحة أو استحباب الإجازة منها.

القول في الشرائط الماخوذة في عقد النكاح

وفيه مباحث:

أحدها:الشرط الواقع في عقد النكاح دواماً لازم على المشروط عليه إذا كان مشروطاً ومقدوراً ولا ينافي مقتضى ذات العقد لعموم أدلة الشروط ولفتوى الأصحاب ويجب المشروط عليه على فعله ولكن لا يثبت الخيار للمشترط عند عدم قيام المشروط عليه به لأصالة عدمه ولعدم الدليل عليه بل الدليل قائم على العدم لأن النكاح ليس من عقود المعاوضة الصرفة والخيار تابع لها لأن النكاح ولأن له شبه بالعبادة ولأن أمر الفروج شديد فلا يناسبه الخيار ولاشعار شرع الطلاق بمنع غيره من أنواع الفراق سوى ما أخرجه الدليل حتى لو شرط الخيار فيه كان شرطاً فاسداً كما هو المقطوع به عند الأصحاب فعموم دليل الشروط موهون بذلك فلا يصلح الاستناد إليه وإن اختلفوا في صحة العقد بعد فساد الشرط وفساده فالمشهور على الفساد لاقتران الشرط بالعقد وانصباب العقد عله ووقوع الرضا به والقصد إليه مع الشرط فما لم يسلم الشرط انتفى الرضا والقصد وقيل بصحة العقد ومنع الارتباط المؤدي إلى الفساد لعدم التلازم بينهما ولعدم دليل دال على الفساد والأصل الصحة وحكم كحكم غيره من الشروط الفاسدة وهو متجه غير أن الأول أوجه تعم قد يفرق بين شرط الخيار وبين غيره من الشرائط الفاسدة أن شرط الخيار مما يعود على العقد بالنقض كما لو شرط لا نكاح بينهما بعد العقد بخلاف غيره من الشرائط والعمدة في الفرق بينهما النصوص وفتوى الأصحاب.