انوار الفقاهة-ج26-ص105

رابعها:كل شرط يشترطه أحد الزوجين على الآخر من الأعمال يلتزم به المشروط عليه وكل شرط فيشترطه من الأوصاف المعتد بها كالإسلام أو الإيمان أو العدالة أو النفقة أو العفة أو أنها ولو غير عقيمة أو أنها غير مريضة ولا ضعيفة ولا قذرة إلى غير ذلك فيظهر خلافها كان للمشترط الخيار عند العلم بفوات ذلك عند العقد لعموم أدلة الشروط وإن لم يعلم فواتها عند العقد لم يكن له الخيار لاحتمال طرو الوصف المنافي والأصل تأخر الحادث ولو شرط وصفا ردياً لتعلق غرضه به فبان خلافه من الأوصاف الخمسة ففي ثبوت الخيار وجهان من عموم أدلة الشروط ومن أن المقصد من الشرط المثبت للخيار هو التخلص من النقص ولو شرط أحدهما على الآخر نسباً شريفاً أو قبيلة شريفة أو صنعة شريفة أو صفة شريفة كملاحة واعتدال وحسن منطق أو غير ذلك فبان خلافه ثبت الخيار للمشترط كل ذلك لفحوى مضمر الحلبي في رجل تزوج امرأة فيقول أنا من بني فلان فلا يكون كذلك قال يفسخ النكاح أو قال يرد ومفهوم خبر حماد بن عيسى أنه خطب رجل إلى قوم فقالوا ما تجارتك فقال أبيع الدواب فزوجوه فإذا هو يبيع السنانير فمضوا إلى علي (() فأجاز نكاحه وقال ان السنانير دواب ولو لم تؤخذ هذه الصفات شرطاً بل كانت داعياً للإقدام من جهة ظهور الحال أو من أخبار أحد الزوجين ومن إخبار أجنبي بذلك فتبين على خلاف ذلك لم يثبت الخيار لأصالة لزوم العقد مع عدم دليل دال على خلاف ذلك لم يثبت الخيار لأصالة لزوم العقد مع عدم دليل دال على ذلك سوى إطلاق الروايتين المتقدمتين وظاهرهما الشرطية بل المتيقن منهما الشرطية لعدم صلاحيتهما لإثبات الخيار بأنفسهما لضعفهما فما تأيد منهما بدليل الشروط قبلناه وما لم يتأيد لم نقبله.

خامسها: لو تزوج العبد امرأة على أنها حرة فظهرت أمة كلاً أو بعضاً كان له الخيار والتساوي بينهما في الوصف لا يسقطه فإن فسخ قبل الدخول فلا مهر وإن كان بعده ثبت لها المسمى أو مهر المثل على قول على سيده أو في كسبه ويرجع على المدلس بكله أو بالزائد على مهر المثل أو بأقل ما يتمول ويكون المرجوع به لسيده ولو أعتق قبل الفسخ احتمل الرجوع به للعبد وهو الأقرب لأن ما أعطاه المولى قد تبرع به عليه والفاسخ يرجع بما عزمه لنفسه وهو الآن حر فهو كسائر مكاسبه كما إذا زوّج الولي ابنه الصغير المعسر فدفع المهر ففسخ الولد بعد البلوغ فإن المهر يعود إليه واحتمل أنه للمولى لأنه عوض عما دفعه وهو لم يدخل في ملك العبد ليملك عوضه لأن العبد لا يملك ولتزلزل وجوب المهر عليه فإذا انفسخ رجع عوضه وهما ضعيفان ثم إن الغرور إن شاء من الوكيل لها أو له رجع بالجميع عليه وإن كانت هي رجع عليها كذلك ولا يستثنى لها شيء لأنها لا تملك شيئاً عوضا بصنعها ويتبعها فيه بعد العتق ولا يرجع إلى السيد لأنه استحق المهر بوطء أمته والرجوع إنما هو بمثل ما غرمه للمولى بذمتها ولو اشتركا في الغرور كان الرجوع عليهما بالتنصيف على نحو ما ذكرناه وإن كان الغار هو السيد رجع عليه بجملة ما أعطاه من المهر لإطلاق الأخبار أو مع استثناء اقل ما يتمول أو مهر المثل ولو أولدها كان الولد رقا لمولاها أن كان المدلس لها سيدها أو كان أذناً بها بالتزويج مطلقاً أو بهذا العبد لأن الولد لمن لم يأذن له والعبد لم يأذن له إلا بنكاح الحرة وإن لم يكن أذن لها سيدها فالولد بينهما نصفان واستشكل بعضهم في ذلك من وجهين أحدهما أن مولى العبد ربما أذن له في نكاح هذه المرأة بخصوصها بشرط الحرية أو لشرط أو إذن له في النكاح مطلقاً بحيث يشمل الحرة فيكون الولد بينهما نصفين.