انوار الفقاهة-ج26-ص47

فقيل بلزوم عقد المدخول عليها وبطلان عقد الداخلة لمكان النهي عن تزويجها عليها المقتضى للفساد لتعلقه بذات المعاملة ولمكان النهي عن الجمع وقد سببه تزويجها عليها فيقع التزويج باطلاً ولتصريحه بالبطلان في الرواية المتقدمة ولأن ظاهر شرطية رضا العمة أو الخالة مصاحبة لنفس العقد فجعله كالفضولي بحيث تصححه الإجازة والرضا قياس باطل والكل ضعيف لأن النهي وإن دل على الفساد عرفاً أو شرعاً أو استقراء لموارد النهي في كلام الشرع إذا تعلق بذات المعاملة أو يجزئها وهنا أيضاً كذلك ولكنه هاهنا مقيد بعدم حصول الرضا من العمة أو الخالة في أحد الازمنة فلو حصل الرضا الذي هو شرط عمل المقتضى من العقد ولا يزيد على تزويج الإمراة من دون إذنها فضولاً إذ لا يزيد النهي هاهنا على النهي هناك ولا يزيد على النهي عن التزويج من دون إذن الولي مع أنه لو أجاز الولي صح وعلى ذلك يحمل قوله باطل بمعنى بقاؤه موقوفاً أو يؤول إلى البطلان مع عدم حصول الرضا لا يقال أن النهي وإن لم يدل على الفساد فلا أقل من دلالته على عدم صلاحية المعقود عليها للعقد أو على خلو عقد الداخلة عن دليل الصحة لأنا نمنع من دلالة النهي على عدم الصلاحية مطلقاً وإنما يدل عليه مع عدم الرضا مطلقاً لا مع الرضا المتأخر ودعوى أنصراف الرضا للمقارن للعقد ممنوع والسند ما قدمنا ونمنع من خلو عقد الداخلة عن دليل الصحة مع النهي لشمول (وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ(، له وشمول إطلاقات النكاح والعقد له وغايته أنه موقوف على حصول الرضا فإذا حصل عمل المقتضى عمله.

وقيل ببطلان عقد الداخلة لمكان النهي عنه ولتصريحه بالبطلان في الرواية وتزلزل عقد المدخول عليها فان رضيت به لزم والا فسخته وهو ضعيف لمنع بطلان عقد الداخلة من اصله أولاً وما استند إليه ضعيف يعلم وجهه مما قدمنا ومنع تزلزل عقد المدخول عليها لاستصحاب لزومه وعدم المقتضى لتزلزله سيما لو قلنا ببطلان عقد الداخلة فإنه لم يبق مقتضى لثبوت الخيار للمدخول عليها وقيل تتخير المدخول عليها بين فسخ عقدها وبين فسخ عقد الداخلة وبين إمضاء الجميع لتساوي العقدين بالنسبة إليها ووقوعهما صحيحين ولا ترجيح لأحدهما على الآخر والجمع بين العقدين من دون رضاها منهي عنه فلها الخيار في إبطال أيهما شاءت وفيه أن الخلاص من تحريم الجمع ممكن بفسخ ما اتفق على جواز فسخه أو بطلانه دون ما اختلف فيه لوقوعه صحيحاً لازماً فالمستصحب بقاء صحته ولزومه فالترجيح لجانبه وعلى هذا القول فهل للمدخول عليها فسخ الجميع يحتمل ذلك لمكان الخيار ويحتمل عدمه لأن حرمة الجمع ترتفع بفسخ واحد فلا سبيل لهما على فسخ وهل المراد هنا بجواز فسخهما أن الأخير على طراز الأول فيقع صحيحاً مؤثراً إلا أنه متزلزل أو أنه يقع موقوفاً كالعقد الفضولي فإن إجازته صح وإلا بطل وجهان وظاهر النقل هو الأخير.