انوار الفقاهة-ج24-ص51

الثامنة:الأصل في العقد سيما اللازم هو اللفظ الخاص بالصيغة الخاصة الصريحة ولانصراف العقد إليه بل لانصراف أدلة أنواع العقود إليه خلافا لمن زعم أن خلوِّ الأخبار عن الصيغ دليل على عدم لزوم ذكرها حال الصدور فلا يكون هي الشائعة بل ترك البيان بيان العدم وهو ضعيف لأنا نقطع باستعمال الصيغ يومئذ كما هو المجزوم به عند الفقهاء إذا أرادوا التدقيق وإن كفتهم المعاطاة في كثير عند المسامحة والفقهاء أدرى بذلك لأن أهل مكة أدرى بشعابها وترك بيانها في الأخبار استفتاء عنه بظهورها فهي المتعارفة من العقد جنساً ونوعاً والصيغ الخاصة الصريحة هي الدالة على الإيجاب المأخوذ من مصدر ذلك النوع الماضوية من العربية وتقوم مقامها العجمية من العجمي عند عدم قدرته على العربية أو على توكيل العربي أو مطلقا في وجه والدالة على الرضا والقبول لذلك الإيجاب من رضيت وقبلت ويشبهها ويقوى هنا جواز العجمية وإن تمكن من العربية بل جوازها للعربي ولا بد من تفاوتهما عرفاً بحيث لا يفصل بينهما فاصل طويل فلا ينعقد العقد بالأفعال الخالية عن الأقوال أو المجامعة ولكن كان المقصود ومنها الامتثال دون الأفعال كالاشارة والكتابة وغيرهما لما ذكرنا ولقوله (( ) إنما يحرم الكلام ويحلل الكلام ولو قصد مجموع الفعل أو اللفظ الانتقال إشكل الحال من أصالة العدم ومن أن المركب من الداخل والخارج خارج ومن حصول السبب فتلغى الضميمة ولا تنعقد بغير الصريح من الحقائق المهجورة أوالمجازات البعيدة والكنايات وينعقد بالمشترك المعنوي والمجاز القريب والمعروف والمشترك اللفظي مع مصاحبته للقرينة ولا يخل اللحن بالإعراب ويخل بالبينة المغيرة لهيأة الكلمة ولا يشترط تقديم الإيجاب على القبول وإن كان أولى إلا في قبلت ورضيت ونحوهما مما هو غير قام عند تقديمه بخلاف اشتريت وابتعت ولمانع أن يمنع من التقديم بنية القبول لأن قبول ما لا يقع لا يقع فيشك في شمول العقد له ولان الانفعال لا يتقدم الفعل إلا إذا عاد القبول متضمناً معنى الإيجاب للثمن ونقله له فيكون كل منهما مرحباً وقابلاً فالمشتري ناقل للثمن بدار قابلها عند انتقالها إليه والبائع قابل دار الثمن قابله عند انتقاله إليه.

التاسعة:يخرج عما ذكرنا من عدم صلاحية الفعل للنقل والانتقال المعاطاة في العقود اللأزمة والجائزة المعاوضة وغيرها عدا ما خرج بالدليل كالنكاح والوقف وشبههما وهي قائمة مقام العقود اللفظية شاملة أنواعها في التسمية العرفية متعارفة في المعاملة من قديم الزمان إلى هذا الآن جارية عليها السيرة في جميع الأقطار والامصار من غير إنكار وتفيد فائدة العقود اللفظية القائمة مقامها وتعطي جميع أحكامها سوى اللزوم حيث أنها حائزة فيما لزم العقد فيه بلفظه لأصالة عدم اللزوم وللإجماع ولإنصراف دليل أوفوا للعقود اللفظية والاستصحاب لا يفيد اللزوم لأنه من استصحاب المجمل ما بعد العلم بأن المقصود نوعان ويمكن القول بأنها عقد مستقل يقوم مقام العقود فلا يشترط فيه شرائطها من العلم والصرف والسلم وغيرهما ويكون عمدة دليلها السيرة القاضية بالملك والتمليك في الأعيان والمنافع حيث أنهم يجرون عليهما آثارهما بديهة والأثر دليل المؤثر فالقول بأنها تفيد إباحة التصرف بعيد مخالف لضرورة المعاملة الجارية بين الإسلام من بعث النبي (عليه الصلاة والسلام) حيث أنهم لا يقصدون ولا يرتبون سوى أثره ولا يلاحظون الإباحة فكيف يقع غير ما قصد واخلاف ما سلكوا هل هذا إلا مجازفة نعم اتفق الجميع على لزومها بالتلف والتصرف الناقل والمتغير ويكفي معاطاة الدفع من جانب واحد كما عليه السيرة ويلزم بتلف البعض والكلام في المعاطاة ذكرناه في موضعه.

العاشرة: يقوم مقام القول الإشارة لمن لا يمكنه اللفظ كالأخرس وشبهه للإجماع والأخبار ويكتفي من التمتام والفافا والألثغ والألتغ بما تيسر منهما ولا يجزي الإشارة والأحوط التوكيل ولو أصطلح المتعاقدان على لفظ يفيد البيع حتى يفهم بينهما من دون قرينه ففي أجزائه نظر.

الحادية عشرة:لا يصح عقد المعاوضة على ما لا يتمول عيناً أو منفعة لأنه سفه ولعدم انصراف لفظ المال والعقد على المطلق إلى العقد عليه ثمناً أومثمناً ولخروجه عن دليل التكسب كما في خبر تحف العقول نعم لو نقل بشرط الانضمام إلى ما لا يتمول أو إلى مثله حتى يصير الجميع متمولاً صح.