انوار الفقاهة-ج23-ص14

إذا كانت بيد العامل أموال للمضاربة لم يعلم بقاؤها ولا تلفها بعد موته فالأظهر الحكم بكون التركة ميراثاً لظاهر اليد إلا أن يعلم أنها مضمونة عليه بتعداد أو تفريط ولو بترك الوصية بها عند موته ومع الجهل فالأصل براءة ذمة العامل من الضمان كما أن الأصل عدم وجودها في أمواله وهي أعيان التركة واستصحاب وجودها لا يقضي بكونها في هذه الأعيان بل يقضي بأنها موجودة في الخارج فقط وعموم على اليد لا يقضي بلزوم أخذها من أعيان التركة لاختصاصها بغير الأمانة أو بها مع التفريط أو بها معه وجود العين والمال هنا أمانة والتفريط غير ثابت ووجودها في أعيان التركة ينفي بالأصل ووجودها مطلقاً غير قاض بدفع شيء من أعيان التركة المحكوم بكونها للوارث عنها نعم لو علم أن مال المضاربة في جملة أمواله قبل موته ثم تجدد له بيع وشراء قبل موته فلم يعلم تلفها بالخصوص أو بقاؤها في جملة أمواله فالأظهر الحكم ببقائها استصحاباً لمال المضاربة ولأن وضع يده على المجموع لم يكن وضع ملك فستصحب أيضاً واحتمال العدم ضعيف ويحتمل جواز الاعتماد على القرائن في مثل هذا المقام ولو علم ببقاء مال المضاربة بعد موته في جملة أمواله بالقطع أو بشهادة عدلين أو بإقرار الورثة أو بالقرائن الظنية الظاهرة في ذلك فيعتمد عليها لمكان الظهور جاز إخراجها من أعيان التركة وقد يلحق بالعلم ببقائها بعد الموت العلم بحصولها في جملة الأعيان قبل الموت ببينة أو إقرار أو قرائن ظاهرة في ذلك فيستصحب حالها وأن احتمل تلفها ولكنه لا يخلو من إشكال فأما العلم بتفريطه بها ولو بترك الوصية فهو بحكم العلم ببقائها في الجملة غير كاف في جواز الأخذ من التركة ومتى جاز إخراجها من التركة فأن علمت بعينها أختص بها صاحبها كما إذا أقر بها العامل لواحد بعينه أو قامت البينة بذلك وتقدم على الدين لتعلقه بالذمة وتعلق مال المضاربة بالعين فأن علم قدرها أخرج القدر المعلوم وإلا أخرج ما يعلم كونه من مال المضاربة لأصالة كون ما تركه الميت للوارث إلا مع الدليل على عدمه وأن علم قدر مال كل من الميت والمضاربة وتلف منهما شيء كان التالف على نسبة المالين وأن تلف شيء ولم يعلم من أيهما رجعا إلى الصلح واحتمال كونه من مال المضاربة أو القرعة ضعيف وأن اجتمعت عند العامل أموال مضاربة فأن وسع المال مالهم فلا كلام وأن ضاق تحاصوا فيه على نسبة أموالهم كما تقضي به القاعدة ويدل عليه الخبر فيمن يموت وعنده مال مضاربة فأن سماه بعينه قبل موته فقال هذا لفلان فهو له وأن مات ولم يذكر فهو اسوة الغرماء ويريد بالغرماء أهل المضاربة لا أهل الدين لتقدم حق أهل المضاربة على الدين لكونهم بمنزلة الشركاء إلا إذا تعلق مال المضاربة بالذمة لتلف بتعد أو تفريط ولو يترك الوصية لأنها بمنزلة الحيلولة فأنه يكون حكمه حكم الدين وربما تنزل عليه الرواية هذا إن كانت أموال المضاربة غير ممتزجة بمال الميت فأن كانت ممتزجة وكان الجميع معلوماً ولكنه قصر تحاص الورثة وأهل المضاربة على نسبة أموالهم وإن كانت أموال المضاربة مجهولة أخرج ما يعلم أنه منها واصطلحوا عليه وكان الباقي ميراثاً وليس لأهل المضاربة مع قصور التركة عن مالهم واشتراك الورثة معهم الاختصاص بالتركة دون الوارث إلا مع العلم بضمان الميت للتالف بتعد أو تفريط فيكون ديناً في ذمته وبدونه ليس لأهل المضاربة أخذ شيء من مال الورثة لأصالة عدم الضمان واحتمال التعدي أو التفريط لا يوجبه وعموم على اليد ما أخذت مخصوص بما دل على عدم ضمان الأمانة.

ثامن عشرهــا عدم جواز وطئ الجارية المشتراة من مال المضاربة