انوار الفقاهة-ج23-ص13

إذا فسد عقد المضاربة لشرط أو لتعليق أو لاشتماله على شرط فاسد أو لوقوعه على ما لا يصح المضاربة به فالذي تقضي به القواعد بطلان تصرف العامل ووقوعه فضولياً لفوات الأذن بفوات العقد لأنه إنما أذن على نحو خاص فحيث لم يسلم ترتفع الأذن واحتمال بقائها لأن فوات المقيد قد يكون بفوات القيد والمقيد معاً وقد يكون بفوات القيد فقط وحيث احتمل الأمر أن كانت الأذن المطلقة مستصحبه ويكون الفائت نفس العقد ضعيف لأن الجنس المتحد بفعله لا قوام له بنفسه فلا يكون استصحابه بنفسه وانضمام قيد أخر له خلاف الأصل فيحتاج إلى دليل كما أن احتمال أن العقد الفاسد قد تضمن شيئين أحدهما الأذن بالتصرف والثاني استحقاق الحصة على الوجه المخصوص فبطلان أحدهما لا يقضي ببطلان الأخر ضعيف أيضاً لأن اختصاص ظاهر هذا التعليل بفساد الشرط دون غيره أولاً ولأن بطلان استحقاق الحصة رافع للأذن الحاصل من العقد لأنه إنما وقع على هذا الوجه المخصوص فيرتفع بارتفاعه ومع ذلك كله فظاهر الأصحاب نفوذ تصرف العامل ووقوع عقده صحيحة غير محتاجة للإجازة وظاهرهم عدم الفرق بين علم المالك بالفساد وبين عدمه فأن كان إجماع فلا كلام وإلا فالأشكال متوجه كما يتوجه في البيع الفاسد وشبهه وعلى كل حال فليس للعامل من الربح شيء قطعاً لعدم إمكان تملكه بالعقد الفاسد وهل له أجرة المثل الظاهر ذلك وهو ظاهر الأصحاب سواء كان عالماً بالفساد أو جاهلاً به لأنه عمل محترم أتلفه المالك على عوض لم يسلم له فهو مضمون عليه بقيمته واحتمال أن المشروط له هو الربح فحيث لم يحصل لا يستحق شيئاً باطل لأن العمل لم يقع تبرعاً وإنما وقع مع عوض فحيث لم يسلم ذلك العوض صار مضموناً على المستوفي كما في الإجارة الفاسدة وأما المال الذي بيد العامل فهو غير مضمون لأن ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده إلا إذا اشترط ضمانه ففي الضمان وجه كما أنه لو صرح بإسقاط الربح في المضاربة الفاسدة فقال ضاربتك على أن لا الربح لك ففي سقوط الأجرة عن المالك وجه قوي ويزداد قوة لو قال أن لا عوض لك لظهور التبرع فيه ولو ضمن المالك العامل في عقد المضاربة فسد عقد مضاربة ابتداءً وكان الربح كله للمالك ولو ضمنه في الأثناء احتمل ذلك واحتمل إلغاء الضمان وبقاء العقد على حاله وقد ورد في بعض الأخبار المعتبرة وفيها الصحيح وغيره أن من ضمن تاجراً فليس له إلا رأس ماله وليس له من الربح شيء وأفتى بمضمونها جمع من الأصحاب فعلى ذلك فلو اشترط المالك الضمان في عقد القراض صحت عقود العامل وكان الربح له وهو مخالف للقواعد من كلتا الجهتين فأن أخذنا بها تعبداً أشكل علينا وفي كون الربح للعامل في كون المال هل يكون للمالك أو للعامل وكل محتمل إلا أن الأظهر كونه للعامل بمقتضى أن الربح له وصيرورته كذلك من غير سبب ناقل مشكل وأن أردنا تطبيقها على موجب القواعد أشكل الحال لأن التضمين أما أن يصير المال قرضاً قهراً وهو بعيد أو يصيره قرضاً ظاهراً وهو كذلك لعدم صدور صيغة تدل عليه إذا صدرت الصيغة بلفظ ضاربتك وشبهها نعم لو صدرت الصيغة بلفظ خذه وأتجر به وعليك ضمانه كان الحمل على القرض متجهاً بل نقل عليه الإجماع أو يصيره مضاربة فاسدة وحكمها كون الربح للمالك وعليه أجرة المثل للعامل فصيرورة المال للعامل والربح له لا وجه له فلا وجه حينئذٍ لتطبيقها على القواعد والضوابط سوى حملها على وقوع الصيغة بلفظ أخذه وأتجر به وعليك ضمانة كان الحمل على القرض متجهاً بل نقل عليه الإجماع أو يصير مضاربة فاسدة وحكمها كون الربح للمالك وعليه أجرة المثل للعامل لصيرورة المال للعامل والربح له لا وجه له فلا وجه حينئذ لتطبيقها على القواعد والضوابط سوى حملها على وقوع الصيغة بلفظ أخذه واتجر به وعليك ضمانه ولا بد حينئذ من تجريدها عما يدل على المضاربة فلو قال بعدها والربح بيننا أو والربح عادعاد الأشكال لكثرة الاحتمال فليس لنا مندوحة عن الأخذ بها في هذه الصورة خاصة حال تجريدها صوناً لكلام المالك عن الهذر وحملاً له على الصحة مهما أمكن حيث لم يعارضه ظاهر مقتضى بخلافها وأما الأخذ بها على كل حال كما فعله بعضهم فهو بعيد جداً.

سابع عشرهــا موت العامل وعدم معرفة بقاء أو تلف أموال المضاربة: