انوار الفقاهة-ج23-ص7

لو ضارب المالك العامل على مال مضمون عليه في يده بغصب أو قبض بسوم أو أمانة تعدى فيها صحت المضاربة ولكن هل يرتفع الضمان بمجرد العقد أو لا يرتفع إلا برده إلى صاحبه وقبضه قبضاً جديداً أو أذن صاحبه بتجديد قبضه عن مال المضاربة فيقبضه بتلك النية أو يدفعه لمن اشترى منه شيئاً به لأنه وكيل قد دفع المال إلى مالكه وقد وفى دين المالك بأذنه وقد ملكه الأخر فبرأ من ضمانه وضمان عوضه يحتاج إلى دليل لأنه أمانة جاءت بسبب الأذن فلا تستعقب ضماناً وجهان أحدهما بقاء الضمان لاستصحابه وعدم القطع بمزيله سوى إطلاق عقد المضاربة وهو مجامع الضمان في الاستدامة كصورة التعدي والتفريط فليجامعه ابتداءاً بطريق أولى ولعموم على اليد خرج منه ما ثبت تأديته إلى المالك أو وكيله فيبقى الباقي ومجرد رضا المالك ببقائه عنده لا ينافي الضمان إذا لم يقبضه قبضاً جديداً بنية إنه أمانة لاستناد القبض الثاني إلى القبض الأول المضمون ولا منافاة بين عقد المضاربة وبين بقائه مضموناً أو مغصوباً لجواز أن يضارب المالك على المال المغصوب منه بأن يرضى بالتصرف فيه على جهة الشركة بالربح ولا يرضي ببقائه عنده ولجواز أن يضارب على المال المقبوض على جهة الضمان فيبقى ضمانه ويصح العقد عليه وإنما المنافي للمضاربة هو ما إذا دفع المالك المال على جهة الأمانة والمضاربة ابتداءً فأنه لا يجتمع معه ضمان ما دفع لمنافاة الأمانة ابتداءً للضمان والثاني عدمه لأن عقد القراض بمنزلة الوكالة فهو مقتضى لكون المال المعقود عليه بيد العامل أمانة ومن شأنها عدم الضمان ولأن عقد المضاربة مقتضى للأذن في قبض العامل وهو لا يجامع الغصب لأن مفهومه عدم الأذن ومع زوال الغصب الذي هو علة للضمان يزول المعلول فينقطع الاستصحاب وبالجملة فالغصب هو استيلاء اليد على مال الغير من غير رضاه فمع رضاه بالقبض والتصرف كما يؤذن به عقد المضاربة يزول الغصب فيزول معلوله وهو الضمان وكذا المقبوض بالسوم فأن القبض بالسوم يزول بعد الأذن بقبضه للمضاربة فيزول الضمان المعلول لنفس القبض بالسوم للسوم الأول أقوى في النظر لأن الأذن في بقاء المغصوب بيد الغاصب والرضا به من غير تجديد لقبضه بعد الأذن لا يزيل الضمان وأن أزال التحريم وإنما المزيل للضمان هو أن يقبض المال للمضاربة أو نحوها من عقود الأمانات لا أن يجري عقد الأمانة على مال مقبوض سابقاً على جهة الضمان فقط وأن ذلك عن الرضا بالبقاء على أن عقد المضاربة لا يدل على الأذن في القبض وليس من ضرورياته وإنما يدل على الأذن بتصرف العامل بالمال وأحدهما غير الأخر ولا يصح تعليق مال القراض فلو قال ضاربتك على الدين بعد استيفائه أو على الثمن ثمن هذه السلعة بعد بيعها أو على هذه الفضة بعد السكة عليها بطل.

حادي عشرهــا الاختلاف في قدر الربح: