انوار الفقاهة-ج20-ص5

خامسها: لو اتفقا على الكفالة فقال الكفيل لا حق لك عليَّ بإحضاره أو لا حق لك عليه من دعوى أو مال يجب علي الإحضار فالقول قوال المكفول له لأصالة صحة الكفالة وهي ملازمة لثبوت الحق نعم لا تثبت كون الحق خصوص المال لاصل البراءة فيكتفي فيها بمجرد الإحضار لدعوى وشبهها وكذا لو ادعى الكفيل سقوط الحق بعد ثبوته كان القول قول المكفول بيمينه ولو تكفل رجلان برجل فسلمه أحدهما أو سلم المكفول نفسه للمكفول له أو سلمه آخر برأ الكفيل لأنه كالدين إذا حصل وفاؤه من غير الغريم والظاهر عدم التفاوت بين تسليمه عن الكفيل أوعدمه بل لو سلمه عن نفسه لكفى وحصل المقصود مع احتمال أنه لو سلم نفسه أو سلمه آخر لا عن الكفيل لمن يجب على المكفول له قبوله ولم يبرأ الكفيل من وجوب الإحضار عليه وهو قوي لأن الكفيل كفل إحضاره لا حضوره ويصح كفالة الزوجة لأداء حق الزوج وكفالة العبد لأداء الخدمة وكفالة المكاتب لأداء ما عليه لأنه مشغول الذمة ويصح ترامي الكفالة فيكفل الكفيل كفيلاً آخر وهكذا لأن أداء الكفالة حق تصح كفالة من هي عليه ولو احضر الكفيل الأول مكفوله برأ ولو أحضر الأخير مكفوله لم يبرأ إلا هو ولو أحضر الوسط برأ وما بعده دون ما قبله ولو أبرأ المكفول له المكفول الأول من الحق برأ الجميع ولو أبرأ من حق الكفالة غيره أبرأ ما بعده دون ما قبله ولو مات المكفول الأول برأ الجميع وإن مات غيره برأ ما بعده وكل كفيل مات برأ الذي بعده ولو ادعى الكفيل أن المكفول له أبرأ المكفول كانت عليه البينة واليمين على المكفول له فإن حلف المكفول له لزمت عليه الكفالة وإن رد عليه اليمين بطلت الكفالة ولا تسقط مطالبة المكفول له للمكفول لأنها دعوى ثانية واما المكفول فله دعوى الإبراء وله تحليف المكفول له على عدمه ثانيا ولا يسقط حقه يمينه للكفيل لأنها دعوى ثانية نعم لو تقدمت دعواه على دعوى الكفيل فرد المكفول له اليمين عليه فحلف على الإبراء برأ الكفيل لانتفاء موجبها بل ولو تأخرت وقد حلف المكفول له للكفيل على عدم الإبراء فإن الكفالة تسقط أيضاً لسقوط موردها ولا ينفعه اليمين الأول ويظهر مما ذكرنا أيضاً حكم النكول من المكفول له والكفيل والمكفول ولو مات المكفول سقط حكم الكفالة ولا يجب تأدية المال عنه للأصل وعدم الدلالة من منطوق أو مفهوم عليه ولا يجب إحضار الميت لأنه سفه وعبث حتى لو كان لفظ الكفالة كفلت بدنه وشبهها إلا أن تكون الكفالة لامر به يتعلق ببدنه كالشهادة على شيء يتعلق بحسبه فيجب عليه إحضاره على الأظهر حتى لو قال كفلت نفسه تحصيلا للغاية مهما أمكن ولو كان مدفونا لزم نبشه لاغتفاره هنا مع احتمال عدم لزوم الإحضار لانصراف الكفالة إلى الأحياء ولا تجوز كفالة الميت بعد موته للأصل ولعدم انصراف أدلة صحة الكفالة لمثله ويصح أن يعبر عن المكفولة باسمه وبالإشارة إليه وبوصفه وبنفسه وببدنه ويجسمه وبذاته عارية وبمارته وهيئته وبرأسه ووجهه وعينه مريداً بها نفسه وكذا كل جزء تعبر به عن نفسه مع قيام القرينة على إرادة نفسه فإنه لا بأس به ومع عدم نصب القرينة فإن كان من الأجزاء الشائع إطلاقها على الكل انصرف إلى الكل وإن لم يكن معيناً كان كقلبه وكبده أو مشاعاً كنصفه وربعه فهل ينصرف إلى الكل حملا للعقد على الصحة مهما أمكن أو لا ينصرف بل يبطل تقديماً للظاهر أو يفرق بين ما يمكن للحياة بدونه فيبطل وبين ما لا يمكن فيصح وجوه أوجهها الوسط وهذا كله بناء على الظاهر من بطلان الكفالة مع قصد نفس الجزء للشك في شمول ما دل على صحة الكفالة من عموم وإطلاق له سواء كان الجزء مما يمكن بقاء الحياة معه أو لا على الأظهر ولو كفل الاثنين بواحد وجب تسليمه لهما معاً إن كانت الكفالة على حق متعدد وإن كانت على حق واحد لزم تسليمه لواحد منهما ولا يجب تسليمه لمجموعهما مع احتماله ذلك سيما في الكفالة بحق القصاص وشبهه ومبنى المسألة أن هذه الكفالة بمنزلة الواجب الكفائي فهو للكل وسقط بفعل البعض أو بمنزلة الواجب العيني فلا بد من تسليمه بيد المجموع هذا إن كفل دفعه وإن كفل تدريجاً صحة الأولى في حق القصاص وفي صحة الثانية إشكال لعدم امكانها بعدالوفاء بالأولى.

تم كتاب الكفالة

أمور في الكفالة

أنوار الفقاهة (كتاب الكفالة)