انوار الفقاهة-ج19-ص84

خامسها : لو تداعيا داراً او غيرها وكانت تحت أيديهما فادعى أحدهما الكل وادعى الآخر نصفها فهي بينهما مناصفة بعد يمين مدعي النصف لإبطال دعوى مدعي الكل ولو أقام أحدهما بينة حكم له ولو أقاما معاً فالنصف لمدعي الكل لعدم المنازع والنزاع في النصف الآخر فمن قدم بينة الخارج حكم به لمدعي الكل ومن قدم بينة الداخل حكم به مدعي النصف ولو كانت في يد ثالث لا يدعيها واقاما بينة فالترجيح وإلا فالقرعة على النصف المتنازع فيه فمن حلف كان له وان نكلا قسم النصف بينهما فيكون لمدعي النصف ربعاً ولمدعي الكل ثلاثة ارباع واحتمل بعضهم قسمة النصف بين المتداعين من غير يمين لرواية محمد بن حمزة في رجلين بينهما درهمان فقال أحدهما : الدرهمان لي وقال الآخر : بيني وبينك فقال ( : قد اقر ان أحد الدرهمين ليس له فيه شيء وانه لصاحبه وأما الآخر فبينهما وظاهرها ذلك بجميع الصور ومرسلة عبد الله بن المغيرة وهو قوي بحسب الرواية فيكون أصلاً في هذا المقام إلا ان تحكم البينة بخلاف ذلك وعن ابن الجنيد ان العين تقسم على طريقة العول ثلثان لمدعي الكل وثلث لمدعي النصف لأن النزاع ليس في نصف معين بل مشاع فيكون كما لو مات وعليه لإنسان ألف ولآ آخر ألفان وترك ألفاً فإنها تكون بينهما أثلاثاً وكذلك العين فانهما لما أقاما البينة ثبت ما ادعياه في العين بمقتضى البينة وهي تضييق عن ذلك لامتناع اجتماع الكل والنصف في عين واحدة والعول هو رفع العدد الذي يراد قسمته بين من له فيه نصيب إذا كان ذلك العدد ينقص عن انصبائهم إلى عدد ينقسم عليهم بحيث يدخل النقص عليهم على حسب سهامهم كما في الدين والوصية والميراث عند من خالفنا لا يقال ان كلاً منهما لم يدع عدداً ليرفع المدعي فيه إلى ما ينقسم عليهما بالسوية وإنما يدعي أحدهما العين والآخر نصفها لأنا نقول غرضه لزوم القسمة على من تعلق حقه بها حيث ما وقع الاشتباه لعدم الحيف فيها وامن الضرر الصادر من القرعة لأدائها إلى حرمان من لم تخرجه أصلا مع مساوته لمن أخرجته وورودها في الشرع لم يكن على التعين بل غايته انه طريق شرعي للعمل يسوغ ارتكابه لا انه طريق على وجه العزيمة بل على وجه الرخصة على ان موردها فيما علم انتفاؤه عن أحدهما كالجارية يطأها فتجيء بولد فيقرع عليه وكالبيت يسقط على أهله فلم يبق إلا حر وعبد فيقرع بينهما وكالدابة يدعيها اثنان كل يقول إنها نتجت على مذدوده وكالزوجة يدعيها اثنان هذا غاية ما يقال له ولكن المشهور اعرضوا عنه وخصوا القول بالذمم دون الأعيان وان تحققت الإشاعة فيها لأن النزاع في هذه العين ولا نقص فيها فهذا يدعي الكل وذاك النصف بخلاف الذمم فإن لهذا ألف وللآخر الفان وليس إلا التركة كل يريدها عما له في ذمته وهي لا تبلغ إلا الثلث فلا اختصاص لأحدهما دون الآخر ونسبتها إليها سواء فتقسم بينهما على حسب ما لهما في ذمته .