انوار الفقاهة-ج19-ص73

عاشرها : بينة الملك لو شهدت به في مقام التعارض وفي غيره أمّا ان شهد بمطلق الملك فتسمع في معارضة المطلق وتسمع لنفسها وكذا لو قيدته إلى الآن وكذا لو قيدته بالماضي وقالت ولا اعلم له مزيلا ولو قالت أزال أم لا فقد منعه بعضهم بصورة التردد وألحقه آخرون بالأول لتساوي المعنى وفرق بعضهم بينهما بالمعنى حيث ان الأولى تقوم في مقام العلم والظن المتاخم ولو بالاستصحاب دون الثانية ومنع بعض الجميع لعدم القطع بالشهادة وقد تبنى المسألة على جواز الشهادة بالاستصحاب أم لا وعلى تقدير الجواز فهل يقبلها الحاكم عند الاطلاع على ذلك والذي يظهر ان اليد اللاحقة لا يعارضها مجرد الاستصحاب إذ الشهادة به عند العلم بذلك ولا يكفي من الشاهد ان يقول : اشهد بأنها ملكه بالأمس ولا ادري إلا إذا ابدى الشهادة بصورة القطع أو ما شابهها والظاهر انه يصح له الشهادة بالاستصحاب إذا كان مطمئناً به ظاناً ظناً عادياً ولو كان شاكاً لطرو بعض الأحوال لم تجز له الشهادة ويقوى عدم سماع الشهادة بالملك لو قيدت بالماضي فيما لو قال : اشهد انه ملكه أمس وسكت لاحتمال علمه بطرو المزيل وكذب في الشهادة نعم قد يعارضها الاستصحاب الناشئ من الإقرار كما إذا شهد عليه شاهدان انه اقر لزيد أمس بالملك أو أقر بأنه اقر بذلك أمّا لو اقر انه لزيد بالأمس بقيد ذلك لم يكن إقراراً في الحال فلا يلزم به مع احتمال جر ذلك بالاستصحاب وفرق العلامة ( بين استصحاب المشهود به وبين استصحاب المقر به بأن الإقرار يكون عن تحقيق بخلاف الشهادة فإنها قد تكون باعتبار اليد وقضائها بالملك ظني وحكم في الإقرار بانتزاعها من المقر إلى المقر له بخلاف الشهادة وفيه ان الشهادة قد تكون عن علم والإقرار بالملك قد يكون عن يد وربما صرح الشاهد بالسبب المعلوم سببيته للملك فينبغي إما إعمال الاستصحاب فليعمل فيهما أو لا يعمل لقوة اليد الحالية فلا يعمل فيهما معاً وأولى في عدم سماع الشهادة بالملك السابق إذا لم تدل الشهادة على الملك في الحال الشهادة باليد بالأمس ودعوى ان الشهادة باليد مستندة إلى الرؤيا فتكون قطعية غير مسموعة لجواز القطع بالملك قطعاً يقوى على مشاهدة اليد القاضية بالملك وللشيخ قول بسماعها استناداً للرواية عن أحدهما ( في رجل اشترى هدياً فنحره فمر به رجل فعرفها فقال هذه بدنتي ضلت مني بالأمس وشهد له رجلان بذلك فقال له لحمها ولا تجزي عن واحد منهما وفيه ان ظاهر الرواية ان الشهادة فيها على الملك الحالي لا على اليد السابقة ويسمع من الشاهد لو قال هو ملكه بالأمس اشتراه من المدعي عليه بالأمس أو اتهبه أو اقر له بها لاستناد الشهادة إلى تحقيق ولو قال اشتراه من فلان غير المدعى عليه لم يلزم حتى يقول وهو ملكه الآن لاحتمال كونه وكيلاً عن المدعى عليه ولو شهدت بينة المدعي انه كان ملكه فغصبه ذو اليد منه أو استعاره سمعت الشهادة لأنها تضمنت بيان السبب والظاهر بقاؤه ولو شهدت بينة انه غصبها من زيد وأقام عمر بينة انه أقر له بها قدمت بينة الغاصب ولا يضمن لعمر شيئاً لعدم تفريطه وبالجملة فالأقوى عدم جواز الشهادة بالاستصحاب ما لم يفد ظناً متاخماً قريب القطع بحيث تجري العادة بالقطع به فإذا عرف الحاكم ان الشهادة بالملك الحالي كان كذلك ولو بإقرار الشاهد لم يسمع شهادة الشاهد نعم لو أبرزها بصورة القطع قبلت ظاهراً وليس على الحاكم السؤال نعم هل للحكام ان يحكم بالاستصحاب لما قطع به الشاهد من الملك الأول الظاهر ان له ذلك فيما لا يعارض الاستصحاب فيه يد حاليه لقضاء اليد الحالية بالملك شرعاً وفيما لا يعارضه بينة أخرى تقطع أثره فإذا لم يعارضه شيء من ذلك كالشهادة على دين بالأمس أو قرض على زيد فانه يكفي الحكم بالدين بالاستصحاب ولا يحتاج الحاكم إلى سؤال الشاهد انه إلى الآن ولكن يشكل ذلك بالإقرار أو الشهادة به كما إذا قر اليوم انه لزيد بالأمس أو أقر أمس انه لزيد أو اقر انه غصبه منه أمس فإن الظاهر من الفقهاء ان الحاكم يحكم بأن المال لزيد بالاستصحاب ولا يفتقر في الإقرار أو الشهادة به إلى ضميمة الآن وكذا لو شهد شاهدان بحكم الحاكم عليه بالأمس وكان الفرق ضعف للشهادة عن الإقرار في الإثبات ضعيف استصحابها عن سلب الملكية عما تقتضيه اليد الحالية بخلاف الإقرار فإن استصحاب أثره يقوى بقوة اصله وكل بينة شهدت بسب خاص على ذي اليد من عارية أو غصب ولو قيدته بالأمس سمعت على الأقوى استصحاباً لما حققه الشاهد من السبب الخاص .

حادي عشرها : أسباب الترجيح أمور الأعدلية والأكثرية وربما يلحق بهما الأضبطيه والأعرفية والخارج واليد والسبب الخاص والسبب الأقوى والقرعة والشهادة باليد أولى من الشهادة بالتصرف والشهادة بالملك المقرون بالسبب أو المقرون بالقدم أولى من غير المقرون ولو تعارض الاقتران بالسبب والأقدمية احتمل التساوي وترجيح الأقدم وكل مرتبة سابقة تقدم على اللاحقة وان قويت اللاحقة وضعفت السابقة في وجه والصور المحتملة في التعارض كثيرة وبناء على ما ذكرنا فشهادة الملك تقدم على شهادة اليد وان اقترنت بالسبب أو كانت اقدم وكذا شهادة اليد بالنسبة إلى التصرف وشهادة التصرف بالنسبة إلى غيره وقوى كل مرتبة أقوى من ضعيفها ومراتب المعنى والدلالة بعد مراتب العدالة والأكثرية ومبنى المسألة هل المدار في الترجيح على الظن أو على القصد فيقتصر على ما في الأخبار صريحاً أو فحوى ولا يبعد ان ما في الأخبار ينبأ عن ملاحظة الترجيح في الجملة إلا ما في الأخبار مقدم على غيره وذكر بعض المحققين انه حيث كان للترجيح أسباب خمسة فإن انفردت أحد البينتين بواحد حكم لها وان اشتركا اقرع بينهما ان تكافئا وان تفاوتا فذو السببين أولى من ذي السبب وذو الثلاثة أولى من ذي الاثنين ولو انفرد كل واحد بواحد فإن كان قوة العدالة أو كثرة العدد فلا ريب في تقديمه وأما الثلاثة الباقية فأقواها القدم فيقدم على السبب وان لم يتكرر كالنتاج والشهادة بالملك المقيد بالسبب أولى من الشهادة بالملك المطلق والشهادة بالملك المطلق أولى من الشهادة بالتصرف مطلقاً اقترنت بسبب أم لا كانت اقدم أم لا والشهادة بالتصرف أولى من الشهادة باليد مطلقاً كذلك والشهادة باليد أولى من السماع والشهادة بقديم كل واحد أولى من الحادث وبالمقرون بالسبب أولى من غير المقرون وهذا حسن غير ان تقديم التصرف على اليد لا نرتضيه إذ اليد أقوى وقد يكون بين اليد والتصرف اختلاف فرب يد أقوى ورب تصرف أقوى ويرجع إلى نظر الفقيه كما ان الأيدي مختلفة قوةً وضعفاً كيد الزوج والزوجة والخادم والمخدوم وكذا التصرف مختلف وقد يقال التعارض في نفس اليد الحالية المقطوع بها والشهادة في الملك السابق أو اليد السابقة وسيجيء إن شاء الله تعالى .

مسائل