انوار الفقاهة-ج19-ص69

رابعها : لو كانت العين في يد واحد منهما فللأصحاب أقوال تبنى على أمور منها ان هل للمنكر إقامة البنية لدفع اليمين عنه سواء أجاب النفي كما يقول في جواب دعوى القرض ما أقرضتني أو بالاثبات كما في جواب مدعي الدار إنها له فيقول صاحب : إنها ملكي ولي أو ليس له وظاهر الأصحاب قولاً وفتوى والسيرة المستمرة فيما فيهم عملاً هو طلب اليمين من المنكر ولا يلتفت إلى بينة ونقل الإجماع على غير ذلك من غير واحد والشهرة محصلة فضلاً عن كونها منقولة وظاهر الرواية المشتهرة فتوى وعملاً البينة على المدعي واليمين على من أنكر أيضاً اختصاص اليمين بالمنكر واختصاص المنكر باليمين لأن التفصيل قاطع للشركة إذ لو جاز للمنكر البينة لما اختصت بالمدعي ولو جاز للمدعي اليمين لما اختص بالمنكر وظاهر الرواية اختصاص كل منهما بكل منهما كما تقول في باب القسمة والتفصيل : ان هذا لهذا وهذا لهذا فإن قلت ان كون اليمين على من أنكر معناه انه يكتفي به منه فلا ينافي قبول بينته عوض يمينه لو أقامها من نفسه قلنا ظاهر الفقرتين ان اليمين والبينة يلزمان بهما المدعي والمنكر فكما لا يكفي يمين المدعي لا تكفي بنية المنكر فمعنى الرواية الإلزام والشرطية في ثبوت حق المدعي وفي رفع الحق عن المنكر لا اجتزاء بكل واحد منهما وهو المفهوم عرفاً والذي فهمه الفقهاء قديماً وحديثاً ويساعده أيضاً الرواية الأخرى المعتبرة وهي حسنة منصور وفيها ولا اقبل من الذي في يده بينة ان الله عز وجل إنما أمر ان تطلب البينة من المدعي فإن كانت له بينة وإلا فيمن الذي هو في يده هكذا أمر الله عز وجل وفيه إشارة إلى تفسير الحديث المشهور وفي آخر في الشيء يدعيه الرجلان انه يقرع بينهما فيه إذا عدلت بينة كل واحد منهما وليس في أيديهما فأما ان كان في أيديهما فهو فيما بينهما نصفين وان كان في يد أحدهما فإنما البينة فيه على المدعي واليمين على المدعى عليه ومنها انه هل البينات عند التعارض كالأخبار ينبغي فيها طلب المرجح لأن ترجيح المرجوح قبيح ولأن الظن بالراجح أقوى أو لا ينبغي لأن قبول الشهادة أمر تعبدي غير منوط بالظن كي يتبع الأقوى ولأن ترجيح المرجوح قبيح موقوف على العلم بالمرجوح ولا يمكن العلم مع ان الشرع في أحكامه يفرق المجتمعات ويجمع المتفرقات نعم ما ورد النص به من التراجيح يجب اتباعه ثم لو بيناً على اعتبار الترجيح فأي ترجيح يعتبر في البينات الظاهر اعتبار الأعدلية والأكثرية في نفس الشهود واعتبار التقيد وذكر السبب وقدم الملك في نفس المشهود به وربما يعتبر كونه داخلاً لتأيده بالأصل فيقوى بحجة أخرى وقد يعتبر كونه خارجاً لأن المؤسس أقوى من المؤكد ومنها انه مع التساوي من كل وجه فهل الأصل في البينات التساقط والرجوع إلى ما تقتضيه اليد وشبهها أو عدم التساقط لتأديته إلى إسقاط الحجة ومع عدم التساقط فهل الجمع أولى فيعمل على التصنيف أخذاً بكل من البينتين بما أمكن أو التخير الفردي بينهما أو الحكمي بمعنى أيهما أخذنا بها جاز أو الأصل ههنا القرعة لأنها لكل أمر مشكل وقد ورد فيها أخبار كثيرة دالة على إنها تميز المبهم وتخرج المشتبه وانها تفرق بين الحق والمبطل ؟ وجوه أوجهها الأخير ثم ان القرعة في مقام تعارض البينات يراد بها استخراج الحالف فيحلف من خرجت له لا استخراج صاحب المال إذا عرفت ما ذكرنا فالبينتان إذا تعارضتا فن شهدتا بالملك المطلق فالمشهور تقديم بينة الخارج لما ذكرنا من الإجماع والأخبار والاعتبار لأن بينة المنكر إذا لم تسمع مع عدم بينة المدعي ولا تسقط عنه اليمين كذلك فكيف تسمع مع بينة المدعي وحجته وقيل إنها تسمع وتقدم على بينة الخارج ونسب للشيخ في ؟؟؟ و؟؟؟ وهو ضعيف وما استدل به من الأخبار لا ينهض حجة على دعواه ومحله غير هذا المقام ولو تسلم فهي محمولة على التقية ومع ذلك فهي ضعيفة ومن ان البينة تقوى باليد فتكون حجة أخرى اضعف من ذلك لإنكار القوة لأن اليد تضعف الظن بالبينة إذ لعلها استندت إلى الأصل في شهادتها على إنها لا تعارض ما قدمنا وقيل ترجح أعدل البينتين ثم الأكثر فإن لم يكن ترجيحاً بنية الخارج ونسب للمفيد ونسب للإسلامي اعتبار الأكثرية فقط ثم الحكم للحالف منهما ولذي اليد مع حلفهما ونكولهما ولا دليل على قولهما سوى الصحيح فيمن ادعى دار في يد آخر فأقام من بيده الدار انه ورثها من أبيه لا يدري كيف أمرها قال ( : أكثرهم بينة يستحلف وتدفع إليه وفي بغلة اختصما فيها عند علي ( فأقام كل منهما بينة على انهم انتجوها على مذودهم لم يبيعوا ولم يهبوا فقضى ( لأكثرهم بينة واستحلفهم وهو ضعيف لعدم التصريح في البغلة بأنها في أحدهما فتحمل على إنها في يد ثالث جمعاً بين هذا الخبر وغيره كما سيأتي إن شاء الله تعالى ولعدم كون دعوى من بيده الدار متعلقة بالملك بأن يقول : إنها لي أو ملكي بل ادعى إنها ميراث من أبيه ولا يدري فلعل ادعى صاحب اليد ذلك يكون هذا حكمه للرواية كما نص عليه الصدوق حيث اخرج هذه الصورة عن محل النزاع على إنها من شهادة البينة بالسبب لذي اليد اقرب وليست من صورة المسألة ولعدم اعتبار الأعدلية فيها قبل الأكثريه كما ذكر المفيد وعدم اعتبار بينة الخارج مع التساوي كما ذكره أيضاً ولاعتبار الحلف فيها مع الكثرة ولم يعتبره المفيد وليس فيها دلالة على مجموع ما ذهب إليه ابن الجنيد أيضاً نعم في رواية ضعيفة فإن كانت في يد واحد منهما وأقاما البينة قال ( : اقضِ بها للخالف الذي في يده وهي لا تدل على ما ذكره ابن الجنيد مفصلاً فالقولان ضعيفان وقيل بالرجوع إلى القرعة مطلقاً ونسب للعماني ودليله عمومات روايات القرعة وخصوص ما جاء من الرجوع إليها هنا وفيه ان الروايات لا تقاوم ما قدمنا من الأدلة الدالة على تقديم بينة الخارج فتختص بها أخبار القرعة فتحمل على ما إذا كانت العين بيد ثالث كما فهم الأصحاب على ان القرعة في الروايات لاستخراج الحالف وظاهر النقل عنه إنها لاستخراج المالك ونقل عن الشهيد انه نسب اعتبار الأعدلية ثم الأكثريه إلى اكثر القدماء وعن ابن فهد إلى قدماء الأصحاب وانكر هذا النقل بعض المتأخرين ومما يؤيد هذا الإنكار ان المعروف بين المتقدمين والمتأخرين ان المنكر لا تجديه البينة ولا يحكم بها الحاكم للمنكر قرنت بذكر السبب أم لا حتى انهم استشكلوا في سماعها للتسجيل من دون دعوى وفي سقوط اليمين بها عن مدعي رد الوديعة وان كان الأظهر جواز الأمرين بل الأظهر سقوط اليمين بها في كل مدعٍ اكتفى منه باليمين أو فاقا وعلى كل حال فكيف يجتمع هذا مع النقل عن قدمائهم بالترجيح بالأعدل والأكثر بل كيف يجتمع ذلك مع الخلاف الكثير ههنا لأن التساقط عن الحجية لا يعارض ما هو حجة نعم إلا ان يقال ان ذلك عام وهذا خاص فيكون بناؤهم هناك على عدم حجية البينة للمنكر في غير هذا المقام التي وردت فيه هذه الروايات فلا بأس بالقول بعدم حجية البينة للمنكر إلا فيما دلت عليه هذه الأخبار في دعوى الأملاك عند التعارض أو يقال ان البينة هنا ليست حجة ولا يثبت للمنكر شيئاً إذا لم يعم المدعي بينة ولكنها تهدم حجة المدعي ولا خير في الجمع بين دعوى عدم حجية البينة وبين دعوى هدمها لما هو حجة عند التعارض أو يقال ان البينة ليست حجة للمنكر في مقام النفي كما يقول : أقرضتك أو بعتك فيقول : لا وأما في مثل هذا المقام فهي حجة لأن ذي اليد مدعٍ لمخالفته أصالة عدم الملك وهو يدعيه إلا ان اليد جعلته منكراً من جهة موافقة ظاهر اليد فحينئذ تقبل هنا البنية منه وتجزي عن اليمين ويحصل التعارض بالبينات وحينئذ فيلتزم هنا من لا يقدم بينة الخارج بجعل بينة المنكر حجة بنفسها وتقبل مع الانفراد ويسقط بها اليمين والحق ذلك بناء على عدم تقديم بينة الخارج وبناء على ذلك كما هو الحق يسقط هذا الكلام من اصله وان شهدت بينة الخارج بالسبب وبينة الداخل بالإطلاق فأولى بقبول بينة الخارج من الشهادة المطلقة .