انوار الفقاهة-ج19-ص52

القسمة ليست بيعاً بل ليست من أحد المعاوضات مطلقاً بل ليست معاوضة برأسها للأصل في محل الشك ولعدم عدهم لها في أنواع العقود وما يقال ان المشكوك في كونه عقد أم لا نجعله عقداً لأصالة عدم السببية إلا بالمقطوع به ولأنه من الشك في الجزء فيعود شكاً في الماهية مسلم لو وقع الإشكال في الاحتياج إلى الإيجاب والقبول أو أحدهما أمّا المشكوك به بعد معرفة كيفية النقل به والانتقال وبعد إحراز ماهية فالأصل عدم معاوضة ويدل على عدم كونه معاوضة انتفاء لوازمها القاضية بانتفاء ملزوماتها من عدم احتياجها إلى عقد لفظي أو فعلي وعدم اشتراط القدرة على التسليم فيها وعدم اشتراط التمول في أفرادها وصحة قسمة الوقف من الطلق أو قسمة الوقف المشترك الذي صار وقفاً بصيغتين من مالكين وصحة الاجبار فيها ولزوم تساوي الحصص فيها ولو كانت بيعاً للزمها لوازم البيع من العلم واشتراط القبض في الصرف وثبوت الخيار فيها ولزوم الأجل في سلمتها ونسيئتها ودخول الشفعة فيها مع تعدد الشركاء كما إذا قسموا داراً وكان لهم شريكاً في سلوكها وعدم جواز قسمة المكيل والموزون قبل قبضه وضمان المتلوف قبل قبضه وحرمة الزيادة في الربا ولو في مقابلة الجودة وكذا الجهل واشتراط عدم الزيادة مطلقاً في الربا وعدم قسمة الرطب في الجاف فيه كالرطب والتمر وغير ذلك إلى غير ذلك وظاهر الأصحاب على خلافه وإذا لم تكن القسمة معاوضة فلا تخلو من ان تكون تميز حق على وجه الكشف بمعنى إنها تكشف عن المقسوم ملك للمقسوم عليه خاصة من حين حصول الشركه فهي حين القسمة أترث ملكاً للمقسوم عليه سابقاً أو إنها حين القسمة بنية ان هذا للمقسوم عليه في علم الله من حين الشركة أو إنها أفرزت حصة المقسوم عليه من حين الشركة فردتها عليه أو إنها مثبتة للملك من حين القسمة للمقسوم عليه كل بالنسبة إلى حصة الآخر على وجه المعاوضة بل هي عمل مع ملك لمن هي له فكل من المقسوم عليه ملك حصة الآخر دفعه لمكان الشركة الأولى فالكل يملكون دفعة كل يملك مال الآخر بسببية ملك الآخر له ولكن لا على وجه المعاوضة وأما بالنسبة إلى حصة فهي إفراز لا غير وتعين لما يملك فهي حكم من الأحكام فائدته الإفراز لحصة نفسه والتمليك لحصة الآخر والأخير هذا هو الأوجه والموافق لقواعد القسمة والموافق لضرورة الشركة المقتضية لامتزاج المالين ودخول مال كل واحد منهما في حصة الآخر إلى حين القسمة فدعوى الكشف بجميع معاينة بعيد جداً ثم ان القسمة بالنسبة إلى الإباحة فقط والى التمليك المستقر والمتزلزل وبالنسبة إلى تمام متعلقها من الإفراز مع التراضي فقط أو هما مع القرعة أو الجميع التراضي بعد القرعة أو الجميع مع القبض أو الكل مع التصرف أو الأول مع القبض فقط أو معه ومع التصرف أو الأولين مع القبض وحده أو هو مع التصرف أو الأولين فقط وبالنسبة إلى كون القاسم هم الشركاء أو وكيلهم أو منصوب الإمام ( يحتاج إلى تامل وبحث والأوجه بالنسبة إلى القواعد الأخذ بما يتيقن منه حصول الإباحة والملك المتزلزل أو المستقر لعدم عموم في دليل القسمة قاضٍ بالملك كعموم أوفوا بالعقود أو عموم تجارة عن تراض مما قلنا من الشك في دخولها في المعاوضة وأدلة التجارة بل الظن بخلافه والوارد فيها من الأدلة حكايات مجملة كقسمة النبي( وجعل علي قاسماً وقسمة الغنائم وبعض الآيات المجملة وكلها لا يقضي إطلاقها وحكاياتها بحصول ملك أو تمليك بالقسمة أو بها مع القرعة وأدلة القسمة خالية من القرعة لم ترد في القسمة نعم ورد إنها تخرج سهم المحق وكون القرعة داخلة في لفظ القسمة خلاف الظاهر فاللازم حينئذ تتبع موارد الإجماع والأدلة والذي يظهر من الإجماع ان القسمة لو حصل بها الإفراز من قاسم الإمام ( مع التراضي بقسمته أو مع جبر الإمام ( ثم الاقتراع منه بعد ذلك حصل الملك المستقر لأن قرعة منصوب الإمام ( بمنزلة حكم الحاكم لا يجوز نقضه ويلزم إمضاؤه وكذا لو حصل الإفراز بالتراضي ثم القرعة ثم التراضي بعدها وان لم يكن القاسم منصوباً للإمام( فإنه يحصل الملك المستقر وبالطريق الأولى ما لو حصل القبض فقط أو هو مع التصرف بعد ذلك في المقامين وبقي غير هذين الموردين مع الإفراز مع التراضي بدون القرعة من منصوب الإمام ( وغيره أو معها بدون الرضا بعدها من غير منصوب الإمام ( ولم يحصل قبض أو تصرف والظاهر في الأول حصول الإباحة لا الملك وفي الثاني الملك المتزلزل جمعاً بين اشتراط الرضا بعد القرعة كما يظهر من بعض الأصحاب وبين ما دل على كون القرعة كافية في القسمة ولا تفتقر إلا للرضا المتقدم بالقسمة وبالقرعة بعد الإفراز فلا حاجة إلى الرضا بعدها فيتوقف لزوم القسمة على التراضي بعد القرعة دون حصول الملك الأصلي ويمكن القول بعدم توقف اللزوم على الرضا المتأخر مطلقاً لكفاية الرضا المقارن وهو قريب ولو حصل قبض أو تصرف بعد القرعة وإن لم يظهر بهما الرضا المتأخر احتمل كونهما أقوى من الرضا بعدها فيفيدان اللزوم قطعاً واحتمل عدمه سيما لو حصل قبض فقط ولو لم تقع قرعة بالكلية بل إنما وقع بعد الإفراز قبض وكان القاسم غير الملاك فقط احتمل حصول الإباحة فقط وهو قوي للشك في حصول القسمة بدون القرعة لأن القسمة تميز ولا تميز بغير قرعة للشك في كون مجرد هذا لك وهذا لي تميز ولو وقع تصرف مع القبض أو بدونه من دون القرعة كان أقوى من القبض فيفيد اللزوم لأنه لا ينقص عن الإباحة في المعاطاة وغيرها مما يباح للضيف أو ينثر في الاعراس أمّا لو حصل إفراز فقط من الملاك بأنفسهم أو بوكيلهم أو بالمنصوب من قبلهم أو وليهم بحيث قالوا هذا لك وهذا لفلان كي يتحقق مسمى الأفراد والقسمة مع التراضي بدون قبض أو تصرف أو قرعة فالظاهر إفادته للإباحة فقط وليس له طريق للملك ويظهر من بعض الأصحاب إفادته للملك في الجملة ويظهر من آخرين نقلاً عن غيرهم وتحصيلاً على ما يظهر من العلامة والشهيدين إنها تفيد ملكاً لازماً ولا تفتقر إلى القرعة ولا إلى الرضا بعدها ولكنه بعيد عن القواعد لخلو أخبار القسمة عن الدلالة على حصول الملك بها بمجرد الإفراز مع التراضي وهذا كله لا يتفاوت فيه بين قسمة الإجبار أو التراضي وهي المشتملة على رد إلا ان المشتملة على رد أظهر إلى الافتقار إلى الرضا بعد القرعة لأنها بمنزلة المعاوضة من حيث اشتمالها على دفع أمر خارج عن المقسوم فيتوقف دخوله في ملك المدفوع إلى سبب يقيني وكون نفس القرعة سبباً لذلك مشكوك به وهو قريب كما ذهب إليه بعض الأساطين في غير منصوب الإمام بل في منصوبه الأولى والاحوط ذلك إذا لم يكن جائزاً للشركاء على القسمة هذا كله بالنسبة إلى اللزوم وأما بالنسبة إلى الاباحة أو الملك المستقر فيرجع فيه إلى ما ذكرناه ولو عدل المتقاسمان من القرعة إلى الصلح أو إلى نية المعاطاة الداخلة في البيع أو في غيره جرى عليها حكم ذلك العقد وحكم المعاطاة منع الإباحة والملك سواء اشتملت على رد أولا أجرة للقاسم إذا كان متبرعاً وإن كان قاسم الإمام ( فأجرته من بيت المال إلا إذا قام به المتقاسمان أو فرضها الإمام ( عليهم مع الإجبار فإن للإمام ( ان يفر فيها على الأقرب لأنها على بيت رخصة لا عزيمة على الظاهر وإن كان القاسم بأمرهم فأجرته عليهم على نسبة المال لا نسبة الرؤوس ضرورة تأدية الثاني إلى استيفاء جميع الحصة في بعض المقامات كما إذا قلت حصة أحدهم فاستفرقتها تلك الأجرة بنسبة الرؤوس وكون قسمة القليل والكثير سواء في العمل والقرعة لأن النقل والحمل ليس على القسام بل ربما يكون القليل اكثر تعباً في الاستخراج سيما في قسمة المعادلة إذا عدلت السهام لا يقتضى بالمساواة لما ذكرنا من اقتضاء عقد القسمة لذلك لزوم الضرر ولأن الكلام في القسمة يقع في مواضع :-