انوار الفقاهة-ج19-ص26

أصل : الغائب يقضي عليه مطلقاً حضر وكيله أم لا أمكن حضوره أم لا كان غائباً قدر المسافة أم لا للأخبار والإجماع بقسميه على الظاهر سوى ما ينقل عنه عن صاحب الجامع من اعتباره في الغيبة المسافة وهو وإن قرب لظهور لفظها ولكنه بعيد عن ظواهر مجموع الأدلة وعن إطلاق الفقهاء وإجماعاتهم المحكية وشهرتهم المحصلة نعم الغائب على حجته إذا قدم أو ارسل وكيلاً على جرح أو تعديل أو كانت له بينه في معارضة بينة أو كانت عنده بينة على إبراء أو وفاء أو أراد تحليف المدعي على ذلك ما لم يكن له وكيل على ذلك فأدعى عليه فحلفه ولو كان له وكيل على ذلك فأدعى عليه فحلفه ولو كان له وكيل على الجرح فعجز الوكيل فلا يبعد جواز التجديد له أيضاً ولو حضر الغائب فاراد جرح الشهود فقال له الحاكم : لا اعرفهم فهل يمضي الحكم عليه أو ينقضه لعدم تمام بالنسبة إليه وجهان والأول اقرب وأما من غاب عن مجلس الحكم وهو الحاضر في البلد ونحوه فإن امتنع عن الحضور حكم عليه لامتناعه وليس له تجديد الدعوى الأولى وان كان له ان تدعى دعوة جديدة لجرح أو فسق وإن لم يكن ممتنعاً فإن تعذر عليه الحضور حكم عليه أيضاً عند التعذر وهو على حجته لظاهر الأخبار وكلام الأصحاب وان لم يتعذر عليه الحضور فهل يجوز الحكم عليه كما هو فتوى المشهور نقلاً بل تحصيلاً على الأظهر ولأنه ان كان منكراً فقد قامت عليه البينة وان كان مقرا فقد تأكدت عليه وللنبوية في زوجة أبي سفيان خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف ولقول أبي موسى الاشعري كان النبي ( إذا حضر عنده خصمان فتواعدا لموعد فوفى أحدهما ولم يف الآخر قضى للذي وفى على الذي لم يف وللعمومات الدالة على الحكم في مقام الدعوى لأنه حكم بما انزل الله ولعمومات ما دل على الحكم بالبينة والحكم بالشاهد واليمين والحكم باليمين المردودة لو ردها فغاب أو نكل فغاب وقد يقال ان الممتنع لو امتنع عن حضور مجلس الحكم وكان حاضراً غير معذور ولم تكن عند المدعي بينة جاز للحاكم ان يرسل له : تأتي وإلا جعلتك ناكلاً ورددت اليمين على المدعي فيردها فيثبت على الممتنع الحق باليمين المردودة ولكن كان رأي الأصحاب على خلافه ويجوز للحاكم ان يوكل وكيلاً عن الدعوى على الطفل والمجنون والغائب على الدعوى عليه فيقوم بوظائف الجرح والتعديل ونحوها وهل للغائب تجديد الدعوى ؟ وجهان فله ان يجرح ويعدل أو لا والأقوى الأول وله ان يدعي الوفاء والإبراء قطعاً لأنها دعوى جديدة تصح من الحاضر فضلاً عن الغائب وهل تجديد الدعوى للغائب بمعنى نقض الحكم الأول ؟ فيجرح الشاهد من حينه لو أعادها ولو كان عدلا في الحكم الأول أو ابقائها إلا ينتقض بناقض مثل ان يثبت جرحهم عند الشهادة في الحكم الأول ؟ وجهان والثاني اظهر فيبقى الحكم الأول وجهان إلا ان يخرج الشاهد أو يأتي ببينة تقابل الأولى ولا يشترط في إثبات الدعوى اشتراط جحوده أو إظهاره عند الحاكم بل للمدعي ان يدعي الغائب بمال وإن لم يثبت جحوده ولم يدعه بل لو كان مقرا ولم ينكر جاز إثباته عند الحاكم في مخافة الإنكار ولا يشترط أيضاً في الدعوى على الغائب ان يكون غرض المدعي المال بل لو أراد تأخيره إلى قدوم الغائب وإنما كان غرضه مجرد إثبات ماله جاز مع الجحود وعدمه وذهب الشيخ إلى عدم جواز الحكم عن الغائب استناد لأصالة عدم نفوذ الحكم إلا المقطوع به وفيه ان العمومات والاطلاقات قطعت الأصل واستنادا إلى لزوم الضرب اندفع المال للمدعي لخوف ذهابه أو اعسار المدعي ولو كان بالمال كفيل ايضا لخيف من اعساره وموته فلو رجع الغائب وكانت له حجة على استرجاعه لم يتمكن منه وكذا لو لم يدفع المال فإن في نفس الحكم ضرر به لأن بقاء الحكم عليه وعدم نقضه ربما أدى إلى اخذ المال منه ظلماً لخوف عدم تمكنه بعد مجيئه من حجته أو موته وعدم تمكن وارثه وفيه ان هذا الضرب يقابله ضرر المدعي بتأخير الحكومة مع وجود حجة الشرعية بل قد لا ينجبر ضرر المدعي عند ذهاب الشهود أو ذهاب ماله وينجبر ضرر الغائب بالكفيل الملي أو بعزل المال له أو بالحكم مع تأخير الدفع ولو حضر المتداعيان في المجلس فهل يلزم الحاكم سؤال المنكر وطلب الجواب منه قبل الحكم أو يصح الحكم من دون سؤال لأنه مقر فبينة المدعي مؤكدة وأما منكر فالبينة شاهدة عليه ؟ نعم على الحاكم ان يعرف المنكر طريق الجرح بل قد لا يلزم ذلك فللحاكم ان يحكم وللمنكر ان يجرح بعد ذلك إذا جهل الجرح فينقض الحكم أمّا لو كان عالماً بالجرح فلم يجرح فليس له بعد الحكم الجرح إلا إذا ابرز الدعوى مع الحاكم بأنه حكم عليه شهود فسقة بحيث تكون دعوى أخرى فلا بأس وشرط الحاكم على الغائب هو ان يتعلق دعوى المدعي بحق مخلوقي مال أو غيره عقداً وغيره حكم أو غيره نعم قد يشكل العتق من حيث انه حق الله أو للناس وكذا الوقف العام والظاهر جواز الحاكم فيهما فالمراد بالحق المخلوقي في مقابلة الحد والتعزير لقوله ( : ادرؤوا الحدود بالشبهات كما إذا ادعى عليه زنى أو لواطاً أو سحقا أو قذفا ولو اشمل الحق على الأمرين كالسرقة جاز إثبات اصلها ولكن تجري ثمرتها بالمال دون الحد لقوله ( : ادرؤوا الحدود بالشبهة مع احتمال سماعها مطلقاً لبعد احتمال التبعيض وقد يتوجه من ذلك احتمال عدم سماعها مطلقاً والأوجه الأول وعليه اكثر الأصحاب وبه تجتمع عمومات روايات الباب ودعوى ان الغرامة والقطع كل منهما معلول للسرقة وثبوت أحد المعلولين من دون الآخر محال ممنوع لأنا نمنع كون مطلق السرقة الثابتة علة للقطع بل علته السرقة الثابتة بالإقرار والبينة الحاضرة كما نمنع كون علة الغرامة هو مطلق السرقة الثابتة ولو بالإقرار حال التحجير فإن المقر بالسرقة حال كونه محجوراً عليه يثبت عليه القطع دون المال على ان علل الشرع معرفات ويراد بالشبهة ههنا الشبهة في الحكم لا في الموضوع وهو شبهة كون هذا الحكم مثبتاً للحكم أو كون هذه البينة مسموعة على الغائب مثبتة لأثرها الذي شهدت به أو شبهة عدم استقراره لأن الغائب على حجته ؟؟؟ فيقع الحكم باطلاً ابتداء حتى لو حضر الغائب ولم يجدد الدعوى ولم يجرح بل لو رضى بالحكم الأول يثبت حداً وأيضا لو ثبت حده وهو غائب لما أمكن تدارك نائبه بخلاف المال أمّا غير المال من اللوازم كما لو شهدت البينة بالزنا أو اللواط فهل يثبت تحريم المزني بها في العدة الرجعية أو حال الزوجية وهل تحريم أخت الملوط به فيه وأمه ولذا لو شهدت بكفر شخص لإثبات قتله بسب بني وشبهه بناء على انه حد فهل يحكم بنجاسته وبينونته عياله وقسمة ميراثه .

حادي عشرها : يمين المنكر ويمين المدعي المردودة ويمين الاستظهار واليمين المثبتة للمدعي حقه في مقام يثبت بها ذلك وغيره ذلك كلها ما عدا يمين الصلح في وجه قوي لا تكون إلا بالله تعالى لله عز وجل وللأخبار ومعنى ذلك إنها لا تنعقد يميناً يسقط بها أو يثبت بها إلا به للأخبار المتواترة وكلام الأصحاب سواء كان كافراً الحالف أو مسلماً وسواء كان المحلف كافراً أو مسلماً وفي الموثق هل يصح لأحد ان يحلف أحد من اليهود والنصارى والمجوس بآلهتهم ؟فقال : لا يصلح لأحد ان يحلف إلا بالله تعالى وفي الصحيح ان الله عز وجل ان يقسم في خلقه ما يشاء وليس لخلقه ان يقسموا إلا به وظاهر الأخبار ان القسم بالمسمى لا بنفس الاسم لظهور إرادة المسمى من هذا اللفظ في مقام التركيب فيكفي حينئذ لفظ الجلالة والأسماء العلمية الخاصة به أو المنصرفة إليه عند الإطلاق من الصفات أو المركبات التي لا تصلح لغيره كمن فلق الحبة وبرأ النسمة أو الذي نفسي بيده أو من له يوم المعاد هذا إذا كان الحالف ممن لا يرى ان علياً أبي طالب الأمر إليه ويوم المعاد له وانه الخالق والرازق وانه هو الذي فلق الحبة وبرأ النسمة كما عليه الغلاة لعنهم الله فانهم يزعمون ان علياَ ( هو الخالق والرازق وغير ذلك بجميع وان كان ممن يرى ذلك احتاج إلى نصب قرينة تدل على إرادة الحاجب كخالق علي ومصوره مع احتمال ان النية نية الحالف وقد يقال ان القسم يختص بنفس الاسم لا بمسماه أو بنفس الاسم مع مسماه وذلك لاشتراك اللفظ الاسمي بين نفسه وبين مسماه كما تقول : زيد ثلاثي وزيد قائم قلنا : هذا خلاف ظاهر الخطاب والأظهر في هذا المشترك انصرافه للمسمى إلا مع نصب قرينة دالة على إرادة الاسم كزيد ثلاثي ومع ذلك لو كان الحلف بنفس الاسم فالظاهر الأجزاء وان لم يقصد المسمى نعم يشترط قصد كون هذا الاسم لهذا المسمى لا لغيره كما يقصد باسم الله ذاتاً أخرى أو يقصد بلفظ الله معنى الله اللائي أو غير ذلك مع ان العبرة بقصد الحلف .