انوار الفقاهة-ج2-ص139

العشرون: إذا وطأ أحد الشركاء في الأمة قبلاً أو دبراً مع إدخال الحشفة فعل حراماً إذا كان من دون إذن وغزّر لتقصيره في السؤال إن كان من المقصرين ويسقط عنه الحد إن كان الوطء لشبهة للإجماع ولدرء الحدود بالشبهات وإن كان مع انتفاء الشبهة سقط عنه الحد على قدر نصيبه وعلى قدر من نصيب من لا يحد بوطء ملكه كجارية الولد لو كان الولد شريكه لأنه بالنسبة إلى نصيبه نفسه لا يصدق عليه الزنا ولا هتك الحرمة ويصدق عليه معنى الشبهة في الجملة ولأن الظاهر من استقراء الموارد تبعض الأحكام بتبعض الأسباب والعمدة في ذلك فتوى المشهور نقلاً وتحصيلاً والإجماع المنقول والأخبار المعتبرة بما قدمنا ففي أحدهما (يدرأ عنه الحد بقدر حصته منها ويقرب منه ما سوى ذلك) وفي الثاني في الجارية المشتركة نكحها أحدهما (يضرب نصف الحد ويغرم نصف القيمة إذا أحبل) وفي الثالث مثله إلى غير ذلك ولا يسقط عنه الحد بالنسبة إلى حصة غيره لحصول معنى الزنا فينبغي تمام الحد خرج نصيبه فيبقى الباقي وللإجماع المنقول والشهرة المحصلة والأخبار المتكثرة المعتبرة والمنجبرة وقد تقدم جملة منها وطريق التقسيط مع عدم الاحتياج إلى تبعيض الجلدة الواحدة لا كلام مع الاحتياج أخذ من السوط قدر ماله وضرب بالباقي للصحيح في نصف الجلدة وثلثها قال: (يؤخذ بنصف السوط وثلثي السوط) ويحتمل على بعد كون التقسيط على قدر قوة الضرب وضعفه أو على رقته وغلظه ولو ادعى زيادة حصته على شريكه فلا يبعد سقوط الحد عنه بقدرها وإن كذبه الشريك لمكان الشبهة ويتعين هنا الحد دون الرجم والقتل لعدم إمكان تبعضها فإن أحبلها الشريك قومت عليه حصص الشركاء وأخذت منه خاصة إن ثبت كون الإحبال منه وأقر به لصيرورتها بالجزء المملوك أم ولد لا من أولاد الزنا ولا شك في كفاية العدلين في التقويم وفي العدل الواحد وجه كما إن قبول غير العدلين من أهل الخبرة إذا كانا مأمونين وجه لا يبعد البناء عليه وتقوم بنفس الإحبال لا بالوطء كما ذهب إليه بعض الأصحاب للأصل والإجماع المنقول قيل والمحصل والمخالف مسبوق به ولأن الوطء لا إتلاف فيه ولا إشراف على التف ومجرد الاحتمال لا اعتبار به ولبعض الأخبار المنجبرة بما قدمنا كقوله في رواية (يغرم نصف القيمة إذا أحبل) وفي أخرى معللاً لتغريمه بأنه قد أفسد على شركائه ولا يكون الفساد بالإحبال وما استند إليه القائل بالتقويم بنفس الوطء من الخبر في الجارية المشتركة فوطأها من عنده قال: (تقوم الأمة عليه بقيمة ويلزمها فإن كانت أقل من الثمن الذي اشتريت به الجارية ألزم ثمنها الأول وإن كان قيمتها في ذلك اليوم الذي قومت فيه أكثر من ثمنها ألزم ذلك الثمن وهو صاغر لأنه استفرشها) والآخر فيمن وطأ جارية من الفيء قبل أن يقسم قال: (تقوم الجارية وتدفع إليه بالقيمة إلى) إن قال: (لأنه وطأها ولا يؤمن أن يكون ثم حبل) ضعيف لا يقاوم ما قدمناهُ والروايتان محمولتان على إرادة الإستعداد للتقويم وإعطاء القيمة لأن الوطء غالباً مظنة للحبل فيكون الأمر به للإرشاد وإلا بطل ذلك الإستعداد وحمل هذين الخبرين على ذلك أولى من حمل الأخبار المتقدمة على إرادة الوطء من لفظ الحبل تسميته باسم المسبب لقوة تلك الأخبار بما ذكرناه يبعد عنها التجوز والصارف بخلاف هذه لاحتياجها إلى التأويل وأولى من حمل استفرشها ووطأها في الخبر على إرادة الحمل مجازاً لبعد الأول بما في ذيله قلت فإن أراد بعض الشركاء شراءها دون الرجل قال: (ذلك له وليس له أن يشتريها حتى يستبرئها) وهو ظاهر في عدم إرادة الحمل من لفظ الاستفراش وبعد الثاني بما في قوله (ولا يؤمن أن يكون ثم حبل) فإنه ظاهر في عدم تحققه فإشعاره بما حملناه أقرب وهل تقوم حاملاً مطلقاً ولو بحر أو حائلاً أو الأعلى منهما وجوه أوجهها الوسط ثم إن الظاهر إن الاعتبار في وقت التقويم هو زمان الأخبار لأنه سبب الإتلاف دون زمان الوطء أو زمان التقويم أو الأكثر منهما أو على القيم حين الحمل إلى حين التقويم أو أعلاها من زمان الحمل إلى زمان الانتقال بدفع القيمة أو قيمة نفس زمان الانتقال أو الأعلى من زمان التقويم إلى زمان الانتقال أو زمن الحمل أو الأعلى من زمان الوطء إلى زمان التقويم أو الأعلى من زمان الوطء إلى زمان الانتقال أو الأعلى من زمان الانعقاد إلى حين الولادة أو ما يختاره المظلوم من الشريكين أو الأعلى من الثمن المدفوع عند شرائها وقيمتها يوم الوطء كما دل عليه الخبر وجوه أوجهها بالقواعد الأول ثم من بعده اعتبار زمان التقويم والمدلول عليه بالأخبار هو الأخير وهو محمول على إن الوطء إذا تعقبه الكاشف إنه سبب الإتلاف من يومه ويكون دفع ما زاد من ثمنها محمولاً على الندب لا الإيجاب ولكل من الوجوه الباقية مدرك عند التأمل إلا إنه ضعيف ويلزم الواطئ العشر لأصالة عدم التداخل ولأنه عوض المهر أو هو المهر فلا يسقط وخلو الأخبار عن بيانه ليس بياناً للعدم نعم يسقط عنه بقدر حصته فالقول بسقوط العقر مطلقاً أو عقر الثيب لخلو الأخبار الخاصة عنه كالقول بلزوم مهر المثل ضعيف ويلزم الواطئ ارش البكارة لو كان للأصل مع احتمال دخوله في العقر ولا تدخل في ملك الواطئ بمجرد الوطء كما هو ظاهر الأصحاب ولا بالحمل للأصل فنماؤها ومنافعها على الشركة نعم يملكها بعد التقويم ودفع القيمة أو ضمانها مع رضاهم فلو سقط الولد قبل ذلك أو مات عادت الشركاء للأصل والاستصحاب ولا يفتقر التقويم إلى لفظ خاص وتكفي فيه المعاطاة على الأظهر ويمكن كونه كاستحقاق العوض بالتلف ثم إن التقويم عليه لابد منه في حال حياته وموته إلا إنه ليس فورياً ولكن لا يسوغ به الإهمال الباعث على التعطيل ومتى طلبه أحدهما إجابة الآخر ولو امتنع أحد الطرفين منه جبره الحاكم فإن لم يتمكن قام مقامه ولا تجري عليه أحكام البيع نعم تجري فيه أحكام الغبن والعيب فيجوز له أخذ الارش وعوض النقصان وفي جواز الرد إشكال من جهة صيرورتها أم ولد له ولو كان الإحبال من شريك كافر وهي مسلملة أو أسلمت بعد الإحبال جرى عليها ما تقدم في حكم أمهات الأولاد ولو اشترك شريكان في الإحبال قومت عليهما واشتركا في الغرامة مع احتمال استخراج الأب بالقرعة ولو وطأها قبل الشركة فحملت ثم صار شريكاً لم تقوم عليه ولو فسخها بعد الوطء بخيار قوم عليه جميع الحصص ولو ظهر فساد شركته لم تقوم عليه وكان عليه الغرامات الثابتة على من وطء أمة الغير والظاهر إنه لا فرق بين الوطء قبلاً أو دبراً مع الإنزال وعدمه بعد تحقق الوطء شرعاً الذي هو إلتقاء الختانين على القول بتقويمها بمجرد الوطء ولابد من العلم بكون الموطوءة أمة والواطئ ذكراً على هذا القول بخلاف الخنثى لاحتمال العكس ولو وطأ بعد نقل الحصة إلى الشريك بعقد جائز أو مع اشتراط الخيار ففي كونه فسخاً فتجري عليه الأحكام المتقدمة أم لا وجهان ولو حرم عليه وطؤها كان وطأ أمها قبل ذلك سقطت عنه بعض الأحكام المتقدمة ولا يفرق في لزوم العقر بين علمها بالتحريم وجهلها وبين مطاوعتها وعدمه على الأظهر كما تقدم وهل يتكرر العقر بتكرر الوطء مطلقاً أو لا يتكرر مطلقاً أو يتكرر مع تكرر الشبهة دون ما عداه وجوه ولا يبعد الأخير وفي كون البكارة عبارة عن الغشاوة أو عن عدم سبق ووطء له وجهان ولو كان صغيراً والموطوءة كذلك لم تقوم بالوطء على القول بتقويمها به وينعقد الولد حراً ولو كان الواطئ زانياً عالماً لظاهر النصوص المتقدمة الأمرة بالتقويم لمكان الحمل الصريحة في كونه عن زنا الأمر فيها بالحد اللازم ولو إنه حر لما حصل بحمله استيلاد موجب للإفساد باعث على التقويم وكأنه لملك بعضها الموجب الفراش لم يجر على الولد حكم ولد الزنا وللإجماع المنقول ولأصالة الحرية عند اشتباه الحال والثمرة ظاهرة بين الحكم بحريته والحكم برقيته وبين الحكم بحريته عنه الانعقاد والحكم بحريته بعد التقويم وعلى أبيه قيمة حصة الشريك منه يوم الولادة للإجماع المنقول ولتوفيه حق الشركاء من النماء ولظاهر الأخبار المعتبرة الواردة في وطء الشركاء للأمة المشتركة مع تداعيهم الولد منها الصحيح إذا وطأ رجلان أو ثلاثة جارية في طهر واحد فولدت وادعوه جميعاً أقرع الموالي بينهم فمن خرج كان الولد ولده ويرد قيمة الولد على صاحب ونحوه آخر الجارية ونحوه غيرهما ولو ولدت متعدداً قوم الجميع ومعلوم الحال من ذكورة أو أنوثة يقوم على ما هو عليه من الصفات زيادة ونقصاناً والمجهول كالخنثى يقوم بما عليه من صورته ويحتمل تقويمه أنثى للاحتياط لزيادة قيمتها على وذكر الأصل ويحتمل أخذ نصف القيمتين ويحتمل القرعة ومع اختلاف المقومين يؤخذ بالراجح ويحتمل الأقل للأصل ويحتمل القرعة ويحتمل الأكثر للاحتياط قيل ولو خرج ميتاً فرض حياً وقوم وكذا لو خرج مريضاً لو معيباً قوم صحيحاً وفيه أنه لو خرج ميتاً لا قيمة له فلا يفوت على المالك شيء ويحتمل اعتبار أعلى القيم من حين الحمل إلى حين الولادة أو إلى حين التقويم ولو تراضيا على التقويم حال الحمل سقط اعتبار يوم الولادة ولو قومت حاملاً على الشريك دخل في تقويمها قيمة الولد على ما ذكره بعض الأصحاب وهو لا يخلو من نظر لحصول الاختلاف في ذلك إلا أن تقوم حاملاً مع الحمل وصفة الحاملية.