انوار الفقاهة-ج2-ص136

سابع عشرها: إذا ظهر استحقاق الأمة بالبينة أو بحكم الحاكم أو بغيرهما الموطوءة لغير الواطئ بإدخال الحشفة في قبل أو دبر عن علم أو جهل بنكاح أو تحليل أو ملك يمين ببيع أو غيره أو شبهة لفساد عقد أو غيره مع علم الموطوءة وجهلها ومع قدرتها على الامتناع وعدمه استردها المستحق لها للإجماع بقسميه وللأصول وللأخبار الخاصة منها الصحيح في وليدة باعها ابن سيدها واستولدها الذي اشتراها قال: (الحكم أن يأخذ وليدته وابنها) ونحوه غيره وغرم له الواطئ عشر قيمتها إن كانت بكراً لم تطأها الرجال قبلاً أو دبراً وإن ذهبت عذرتها بنزوة أو غيرها على وجه أو ما ذهبت منها الغشاوة على وجه آخر ولا يبعد إن المفهوم عرفاً هو الأخير ونصف العشر إن كانت ثيبة بأن وطأها الرجال قبلاً او دبراً وإن بقيت عذرتها على تأمل في ذلك وتقوم حين الوطء أو حين التغريم أو الأعلى ما بينهما وهل يتقوم موطوءة فتدخل زيادة القيمة بالوطء لو زادت ونقصانها لو نقصت أو غير موطوءة وجهان والأحوط تقويمهما موطوءة مع الزيادة وغير موطوءة مع النقصان بالوطء نعم له ارش النقصان لحصوله بوطئه ومباشرته وهل يدخل ارش البكارة في العشر للأصل وظاهر الأدلة النافية أو لا يدخل لأصالة عدم التداخل وجهان والثاني أحوط وهل يحتسب الوطء المتعدد كالواحد مطلقاً أو يحتسب متعدداً مطلقاً فلمالكها العشر في أول وطأة إذا كانت بكراً ثم له نصف العشر في كل وطأة أو يحتسب واحداً مع اتحاد الوقت ومتعدداً مع تعدده عرفاً أو يحتسب واحداً مع عدم غرامة الوطء ومتعدداً مع تخللها أو يحتسب واحداً مع عدم اختلاف الوصف من البكارة والثيبوبة ومتعدداً مع اختلافه وجوه أظهرها من الأخبار الأول لو كالنت مبعضة فالوجه التوزيع والرجوع لمهر المثل بعيد ولو كانت عالمة مطاوعة فلمالكها ذلك أخذاً بإطلاق الرواية ولأنه حق للمولى وليس من المهر كي يدخل في قوله (() (لا مهر لبغي) على إنه لو كان مهراً شرعياً أو كاشفاً عن مهر أمثالها كان للمولى أخذه لانصراف المهر المنفي للحرة لمكان اللام المقيدة للاستحقاق ولمكان لفظ المهر لأنه من خصائص الحرة ولو اختلفا في الوطء وعدمه فالقول قول النافي ولو اختلفا في البكارة وعدمها احتمل الوجهان لأصالة البراءة من الغرامة الزائدة وللاستصحاب ولا يبعد الأخير والدليل على ثبوت العشر ونصف العشر دون مهر الأمثال في جميع المقامات المتقدمة فتوى المشهور والإجماع المنقول والاستقراء الحاصل من ثبوته في المقامات المتعددة بالأخبار وفتوى الأصحاب ولكن في قطعيته إشكال ولتنقيح المناط بعد وروده في موارد خاصة كالصحيح في الأمة المحللة لما دون الفرج فغلبته الشهوة فافتضها قال: (يغرم لصاحبها عشر ثمنها إن كانت بكراً وإن لم تكن بكراً فنصف عشر قيمتها وفي آخر في الملامسة مثله وفيه بما استحل من فرجها وإن جاءت بأولاد فأولادها منه أحرار ولكن في قطعيته إشكال نعم في التعليل باستحلال الفرج إيماء لشمول الحكم لجميع ما تقدم ومع ذلك فالقول بثبوت مهر الأمثال بالنسبة لثبوت الثيبوبة وإدخال ارش البكارة في العقر وتعيين إن البكارة ما هي وغير ذلك مما قدمنا مما ليس فيه تصريح في الأخبار ولم ينعقد عليه إجماع الأصحاب لا يخلو من إشكال ويستحق المالك على الواطئ إذا لم يكن الواطئ مغروراً من قبل المالك بل من قبل غيره أجرة المنافع المستوفاة تحت يده وقيم النماءات المتلفة بعد وضع يده عليها فإن أحبلها فالولد له حراً من لم يكن زانياً لأصالة الحرية ولأن الولد يتبع أشرف الأبوين كما دلت عليه الأخبار إلا الزاني فإنه لا حرمة لمائه وعليه دفع قيمة الولد يوم سقوطه حياً بأن يقومه اثنان قيمة عادلة على ما هو عليه من الصفات المزيدة للقيمة والمنقصة لها باقياً على رقيته عائداً إلى الحرية والأظهر اشتراط العدالة فيهما وفي الاكتفاء بالعدل الواحد وجه فيدفع قيمة الولد لمالك الأمة والظاهر اشتراط كونها من النقدين لانصراف القيمة في الأخبار والفتاوى إليهما ويدل على دفع القيمة مع الحيوان الإجماع والأخبار الخاصة كالموثق فيمن اشترى جارية فأولدها ثم يجيء مستحق الجارية يأخذ الجارية المستحق ويدفع إليه المتاع قيمة الولد ويرجع على من باعه بثمن الجارية وقيمة الولد والآخر في جارية كذلك قال: (يأخذ الجارية صاحبها ويأخذ الرجل ولده بقيمته) والثالث في جارية كذلك قال: (يقبض ولده ويدفع إليه الجارية ويعوضه عن قيمة ما أصاب من لبنها وخدمتها) فالقول برقية الولد ضعيف جداً ولو سقط الولد ميتاً أو سقط لا حياة مستقرة فيه فليس على الواطئ شيء وقوى بعضهم تغريمه دية جنين وهو ضعيف لعدم العثور على دليل عليه ويشترط في تغريم المالك للواطئ المنافع وقيمة الولد أن لا يكون هو الغار والمدلس ويرجع الواطئ على الدافع بالثمن مع بقاء عينه عالماً كان أو جاهلاً ولا يرجع مع تلفه إذا كان عالماً ويرجع مع الجهل بمثله أو قيمته ويرجع مع جهله على الدافع بما غرمه للمالك من قيمة منافع مستوفاة أم لا وكذا قيمة نماءات وصل نفعها إليه لإقدامه على صيرورتها له مجاناً وبقيمة الولد كما نقل على خصوصه الإجماع ونطقت به الأخبار كما تقدم ويرجع بالعقر مطلقاً زاد على مهر المثل أو نقص عنه وإن حصل له في مقابلة نفع لما قدمنا من إقدامه عليه مجاناً فهو مغرور من قبل البائع والمغرور يرجع من غره ولفحوى ما دل على الرجوع بقيمة الولد.