انوار الفقاهة-ج2-ص133

رابع عشرها: يحرم بيع الأمة الموطوءة للمالك بعد بلوغه قيل مع الإنزال إذا كانت بالغة وغير حاملة قبل استبرائها بحيضة تامة إن كانت ممن تحيض أو بخمسة وأربعين يوماً فمع خروج الليلتين الأولى والأخيرة إن لم تنكسر الأيام ومع دخولهما لو انكسرت واحتسبت الأيام ملفقة وكذا يحرم وطؤها على المشتري لو لم يعلم باستبراء البائع سواء علم بوطئه لها أم لم يعلم كل ذلك للاجماعات المنقولة بل المحصلة وللأخبار المستفيضة المتكثرة وإنما يقع الكلام في موارد منها إن هذا التحريم هل يقضي بفساد البيع لإشعار التحريم في المعاملات بالفساد أو لا يقضي لأنه ليس من المحرمات الأصلية بل إنما جاء لمكان الأمر بالاستبراء وهو ضده والأمر بالشيء نهي عن ضده والنهي التبعي لا يقضي بالفساد على إنه يمنع اقتضاء الأمر بالشيء النهي عن الضد لمنع توقف المأمور به على ترك ضده ومنها أنه هل يختص التحريم بالبيع كما اختاره الحلي استناداً للأصل وظهور الأخبار في البيع وشكل في سريان الحكمة المدعاة لعدم كونها منصوصة أو لا يختص للأمر باستبراء السبايا بحيضة في الأخبار المعتبرة ولا قائل بالفرق ممن يعتد به ولظاهر جملة من الأخبار المعتبرة المؤذنة بكون الاستبراء لمخافة اختلاط المياه المؤدي لاختلاط الأنساب ففي الصحيح فيمن ابتاع جارية لم تطمث إن كانت صغيرة لا يتخوف عليها للحمل فليس عليها عدة فليطأها إن شاء والآخر عن الجارية التي لا يخاف عليها الحبل قال: (ليس عليها عدة) ولظهور تنقيح المناط القطعي في المقام ولا فرق بين الناقل الجائز واللازم وفي الفضولي يدور التحريم مدار الإجازة إن كانت كاشفة وإن أجاز بعد الإستبراء فلا شيء عليه ولا على الفضولي وإن اجاز قبله فعل حراماً بالإجازة مع احتمال عدم الحرمة في مبدأ العقد ومنها إن وطء غير البالغ كوطء غير البالغة لا اعتبار به للأصل والعلة لمفهومة من الأخبار وهي خوف الحمل وللإجماع بقسميه وكذا وطء البائسة لا اعتبار به لما قدمنا وللخبر المعتبر في الجارية المشتراة قال: (إذا قعدت عن المحيض ولم تحض فلا عدة لها) ومنها (إن وطء الدبر موجب للإستبراء على البائع والمشتري) لشمول لفظ الوطء له في الأخبار المانعة للمشتري عن وطء المشتراة وشمول لفظ المس في الأخبار الناهية عن مسها كذلك وشمول الأخبار المانعة عن وطء المشتري إذا لم يعلم إن البائع لم يطأها ولم يمسها أو لم يخبره بذلك للوطء في الدبر ولشموله علة المنع له من حيث احتمال سبق المني إلى جهة القبل قيتحقق فلا يجوز حينئذٍ للبائع بيع الموطوءة دبراً قبل الاستبراء ولا يجوز للمشتري أن يطأ دبراً قبل الاستبراء وقيل بعدم وجوب استبراء البائع للموطوء دبراً للأصل وانصراف الأدلة الناهية للوطء في القبل وفيه ضعف يظهر مما قدمناه ومنها (إن الوطء مع الإنزال وبدونه حرام على المشتري) وأما الوطء بدون إنزال على جهة القطع يؤثر لإطلاق الأخبار بالوطء والمس أو لا يؤثر لعدم شمول العلة المفهومة من الأخبار له والأحوط الأول ومنها إن المقطوع بعد وطئها للمالك لكبر أو مرض أو عنن أو جب أو لصغر أو مسح لا يجب استبراءها لا على البائع ولا على المشتري للأصل وعدم انصراف الأخبار المانعة للبائع عن البيع والمشتري عن الوطء لذلك واحتمال وطء المولى في جاريته الصغيرة لا عبرة به ومنها إنه لو فعل البائع حراماً فباع قبل الاستبراء وجب تسلميها للبائع لوجوب دفع المال إلى أهله وحرمة التصرف بمال الغير والناس مسلطون على أموالهم فاحتمال وجوب إبقائها عنده أو وضعها على يد عدل ضعيف ومنها إنه لا يلحق الوطء بسائر الاستمتاعات بالنسبة إلى وجوب الاستبراء على البائع قطعاً وهل يلحق به بالنسبة إلى المشتري للموثق فيمن يشتري الجارية وهي حبلى أيطأها قال: (لا) قلت: فدون الفرج قال: (لا يقربها) أو لا تلحق به للأصل وفتوى المشهور ومفهوم العلة والخبر يحل للمشتري ملامستها قال: (نعم ولا يقرب فرجها) والموثق أفيحل له أن يأتيها فيما دون فرجها قال: (نعم) وفي ثالث (لا بأس بالتفخيذ لها حتى يستبرئها) ومنها إنه لا شك في كفاية الحيضة الواحدة في الاستبراء للبائع والمشتري ومثله النفاس لأنه حيض في المعنى فما دل على اعتبار الحيضتين كما في الصحيح مطرح أو محمول على الاستحباب وهل يشترط تمام الحيضة أو يكفي التلبس بها والظاهر عدم كفاية التلبس بالنسبة إلى البائع لإطلاق الأخبار الآمرة باستبراء حيضة وكفايته بالنسبة للمشتري لو وقع البيع في الأثناء للإجماع المنقول والصحيح فيمن اشترى جارية وهي حائض قال: (إذا طهرت فليمسها) وفي آخر فيمن اشترى جارية وهي طامث استبرأ رحمها بحيضة أخرى أم تكفيه هذه الحيضة قال: (لا بل تكفيه هذه الحيضة) وإن وقع البيع في حال الطهر فلابد من الإتمام أخذاً بإطلاق الأخبار والاستصحاب مع احتمال الاكتفاء بالتلبس ولكنه بعيد ومنها إن الخمسة والأربعين يوماً لمن لا تحيض وهي في سن من تحيض دل عليها فتوى المشهور والإجماع المنقول والخبر المعتبر وأصالة البراءة من الزائد في جملة من الأخبار خمس وأربعين ليلة وهو كناية عن إرادة الأيام كما يعبر عنه في العرف غالباً بقرينة فهم الأصحاب والخبر المعتبر في الباب أو محمول على الأيام المنكسرة كما هو الغالب واحتمال التخيير بين الليالي والأيام فيؤخذ بالسابقة منها بعيد وأبعد منه ما ذهب إليه المفيد (() من جعله قدر الاستبراء ثلاثة أشهر قياساً على المطلقة ممن لا تحيض وهي في سن من تحيض وهو قياس ممنوع لا دليل على صحته ومنها إن الظاهر من الأخبار إن المشتري يجب عليه استبراء الأمة مع احتمال وطء المالك لها فضلاً عن قطعه أو مع قطعه بوطء غيره لها وطأً محترماً بتحليل أو عقد أو شبهة فلو قطع بعدم وطء المالك لم يجب عليه الاستبراء تعبدا ولو احتمل وطء غيره نعم لو كان احتمال وطء غيره احتمالاً ظاهراً كما إذا كانت محللة لغيره ولم يعلم إنه قد وطأها المحلل له ولكنه احتمل ظاهراً أو كان احتمال وطء المالك احتمالاً بعيداً كما إذا كانت محللة للغير وشك في وطء الغير لها واحتمل وطء المالك لشبهة أو نسيان فإنه لا يبعد وجوب الاستبراء لإطلاق الأخبار وحصول خوف اختلاط الأنساب أما لو علم بوطء المالك لها على جهة التحريم لكونها محللة للغير ويعلم بعدم وطء الغير لها أو احتمل وطأه المحرم ففي وجوب الاستبراء إشكال والأحوط الاستبراء ولو تعدد المالكون دفعة فالمدار على العلم بعد وطء كل واحد منهم ولو لشبهته بل ولو حراماً على إشكال ولو تعاقبوا وعلم بعدم وطء الأخير كأن اشترى وباع في المجلس أو اشترى غائبة فباعها فهل هو كاف في سقوط الاستبراء أو لابد من العلم بعدم وطء كل واحد منهم بعد حيضها وجهان والأحوط بل الأظهر الأخير لمكان التعليل في الأخبار وعدم ظهور التقييد فيها ومنها إن المشتري يسقط عنه الاستبراء فيما لو كان البائع امرأة مع عدم القطع بسبق وطء محرم لها لإطلاق الفتوى والنص ففي الصحيح عن الأمة تكون لامرأة فتبيعها قال: (لا بأس أن يطأها من غير أن يستبرئها) وكذا غيره من الأخبار ولا يتوقف جواز الوطء على إخبارها بعدم وطء محرم لها ولا يلزم سؤالها لإطلاق الأخبار فإن لم يسألها أو سألها فلم تجبه فلا بأس إلا إن الاحتياط في السؤال والوطء بعد الإخبار كما يشعر به حكاية فعل الإمام (() حيث يظهر من بعض الروايات أنه سألها ومنها إنه يسقط الاستبراء من المشتري بشهادة عدلين لعموم دليل حجتها وبإخبار المالك إذا كان عدلاً لفتوى المشهور بقبول خبر العدل هاهنا ولو كان واحداً ولظاهر الإجماع المنقول والأخبار المعتبرة فيمن يشتري الجارية فيخبره سيدها بعدم وطئها ففي بعضها (إن وثق به فلا بأس) وفي بعضها إن ائتمنه فمسها وفي بعضها قيد الأمانة والصدق وبهذا يظهر ضعف قول من ذهب إلى لزوم الاستبراء هاهنا أيضاً لإطلاق الأخبار بوجوبه وللأمر به في بعض الأخبار ولو مع الأخبار ففي الخبر أشتري الجارية من الرجل المأمون فتخبرني أنه لم يمسها مذ طمثت قال: (ليس بجائز أن يأتيها حتى يستبرئها بحيضة) وفي الثاني عمن يشتري الجارية من الرجل المسلم يزعم أنه قد استبرأها قال: (استبراؤها بحيضتين) وفي الثالث فيمن اشترى جارية ولم يكن صاحبها يطأها أو يستبرئ رحهما قال: (نعم) وذلك لضعف سند الأول واشتمال الأخيرين على ما أجمع على خلافه من عدم التصريح بأمانة المخبر في الثاني وعدم التصريح بالأخبار في الثالث فليطرح الجميع أو يحمل على الندب كما تشعر به أخبار أخر وهل يلحق الموثوق به المأمون في صدقه بأخبار العدل كما يظهر من الأخبار وإطلاق الفتاوى أو لابد من العدالة قصراً للحكم على مورد اليقين من الجواز ولانصراف الأمانة والوثاقة إليها في الأخبار وفي الأول قوة والظاهر إن العدل مقبول وإن لم يكن مالكاً لعموم دليل حجية إخباره ولأنه أبعد عن التهمة من المالك ولإشعار أخبار قبول قول المالك المأمون بذلك ولو اختلف الثقتان فالترجيح لقول المالك مع احتمال ترجيح قول المثبت ولو اخبر عدلاً ففسق قبل الوطء لم يلتفت إلى فسقه ولو كانت الأمة ثقة فالأقوى قبول قولها والأحوط عدمه ومنها إن المشتري لو عصى ووطء قبل الاستبراء فالظاهر عدم سقوط لزوم الاستبراء عنه بعد ذلك كما إذا وطأ نسياناً أو غفلة مع احتمال السقوط لفوت محل تدارك الحكم التي لأجلها شرع الاستبراء ومنها إن الوطء الممنوع منه هو ما يسمى وطأً ولو بدون إدخال الحشفة إذا صاحب الإنزال وإن لم يصاحبه فكذلك ولكن على إشكال لانصراف الوطء غالباً إلى الموجب للغسل ومنها إنه لا يصح بيع الأمة على امرأة أو من كان بحكمها ثم شرائها للاحتيال في جواز الوطء بعد لإشعار الأخبار المعللة بخوف الحبل بمنعه وليس الحكم من التعبديات الصرفة.