انوار الفقاهة-ج2-ص121

ثالث عشرها: إذا كان بين اثنين أو جماعة ثمرة نخلة أو ثمرة شجر ملكاً للأصول معها أم لا والحق بهما الزرع ولا يخلو من كلام فتقبل أحدهما بحصة صاحبه بثمر معلوم القدر منها أو من غيرها جاز لفتوى المشهور وظاهر الاتفاق المحصل والمنقول عدي شاذ لا يعتد به كابن إدريس وللأخبار منها عن الرجلين يكون بينهما النخل فيقول أحدهما لصاحبه اختر أما أن تأخذ هذه النخلة بكذا أو كذا كيلاً مسمى ويقضي نصف هذا الكيل زاد أو نقص وأما أخذه بذلك وارد عليك قال: (لا بأس بذلك) ومنها ما ورد عن النبي (() أنه قبل أهل خيبر تمارهم كذلك والحكم لا إشكال فيه إنما الإشكال إن العقد بذلك النحو هل هو بيع مستثنى من حكم المزابنة والمحافلة أو صلح مستثنى من لزوم الثمن والمثمن للزوم ذلك في الصلح ومستثنى من حرمة الربا لو قلنا بجريانه في مثل هذا المقام أو معاملة جديدة جاء بها الدليل والأظهر الثالث لأنه الظاهر من أخبارها ولأن الحكم بالاستثناء موقوف على التصريح بما يستثنى من حكم التحريم الثابت بالسنة والإجماع وليس فليس وعلى ما اخترناه فالظاهر انه عقد لازم لأن الأصل في العقود المشكوك فيها ذلك ويفتقر إلى صيغة خاصة كقبلتك وشبهها وإن خلت عنها وتصح فيها المعاطاة فيكفي أي قول دل على ذلك وعلى الاكتفاء بذلك تحمل الأخبار من حيث خلوها عن ذكر الصيغة ويجوز أن يجعل الثمن نفس الثمرة المعينة منها ويجوز جعله كلياً ويشترط أن يؤدي منها ويجوز جعله كلياً بلا شرط وعلى الأخير فليزم القابل بالثمن تلفت الثمرة كلاً أم بعضاً أم بقيت زادت على ما تقبل أو نقصت وعلى الأولين يلتزم القابل بالثمن نقصت أو زادت فالنقصان عليه والزيادة له إن كان النقصان والزيادة لحظاً في الخرص أو كان النقصان لتلف سماوي وإن تلفت رأساً فلا شيء على القابل وإن تلفت بعضها تلف بعض من الثمن بحسابه والوجه في ذلك هو إنه لما كان العوض من المعوض به وقدر رضي به المقبل رضي بكونه حقاً في العين لا في الذمة وإن تلفت من دون تفريط احتاج انتقاله إلى الذمة إلى دليل وليس فليس وقد يفرق بينما إذا كان الثمن نفس العين فلا شيء عليه وبين ما إذا كان كلياً ولكن اشترط تأديته من نفس العين فيلتزم به وهو وجه فظهر مما ذكرناه ضعف ما أورده ابن إدريس على أصل الحكم بان هذا التقبيل إن كان بيعاً كان فاسداً وإن كان صلحاً كان فاسداً لمكان الغرر لكون العوض من نفس الثمرة وإن كان في الذمة لزم سواء بقيت الشجرة أو تلفت والجواب أنها معاملة خاصة أو بيع مستثنى بالدليل أو صلح مغتفر فيه الغرر للدليل فإذا تلفت من المعوض شيء لزم تلف بعض العوض لمكان الإشاعة بينهما وإذا لم يتحقق ضمانه لم يجب أداء شيء منه.