انوار الفقاهة-ج2-ص75

عاشرها:لو تصرف مشتري الجارية بها بعد العقد بغير الوطء أو مقدماته السابقة عليه الواقع بعدها باي تصرف كان حتى النظر واللمس والتقبيل والتفخيذ المجردين عن وقوع الوطء بعدهما على وجه قوي فظهر بها عيب حملاً من غير المولى وغيره أو تصرف بها بالوطء ومقدماته فظهر عيب عن الحمل من المولى أو عيب هو الحمل إلا انه بعد اشتراط إسقاطه سقط الرد في جميع ذلك لقاعدة أن التصرف مسقط للرد بالعيب وإن الشرط مسقط لخياره أيضاً وكذا لو تصرف بها بالوطء فظهر الحمل من غير المولى وكان الانتقال في غير عقد البيع في وجه قوي لمنع مساواة غير عقد البيع لعقده فتشمله قاعدة اسقاط التصرف للعيب ولو تصرف بها بالوطء بعد شرائها فظهر بها حمل من المولى بطل البيع من أصله لعدم صحة نقل أمهات الأولاد ولزم عليه ردها وهل يرد معها ما وضعه الشارع عن غرامة العشر للمولى إذا كانت بكر أو نصفه إذا كانت ثيباً للقاعدة الثابتة بالاستقراء في وطء جارية الغير أن يرد مهر أمثالها لو خالف ذلك أولا يرد شيئاً لانه مغرور من قبله في شرائها منه فلا يستحق عليه شيئاً أو يرد على المولى مع جهله بالحمل لا مع علمه أو يرد عليه مع جهل الجارية لا مع علمها بالتحريم وجوه ومقتضى القواعد عدم لزوم الرد مطلقاً لكونه مغروراً من قبله فلا يستحق عليه شيئاً سيما مع علم المولى وجهل المشتري ولكن قيل أن في الأخبار وكلمات الأصحاب ما يدل على لزوم الرد والظاهر أنه لو سلم ذلك فإنما يسلم مع جهل المولى لا مع علمه ولو تصرف مشتري الجارية بها بالوطء في القبل أو في الدبر على وجه قوي لإطلاق لفظ الوطء عليه فظهر بها حمل من غير المولى وكان العقد بيعاً ولم يشترط فيه سقوط العيب فالقواعد تقضي ببطلان الرد لقاعدة أن التصرف مسقط للرد في العيب بناء على أن الحمل في الإماء عيب لأنه معرض للهلاك وإن زادت القيمة من وجه آخر إلا انه قد ورد في أخبار مستفيضة معمول عليها وقد أفتى المشهور بمضمونها ونقل الإجماع عليه أن للمشتري ردها ورد نصف عشر قيمتها فيلزم العمل بها في تخصيص قاعدة أن التصرف مسقط للرد في العيب وإن الإنسان لا يغرم على ماله شيئاً لأن المفروض ان المشتري وطأ الجارية وهي في ملكه والرد فاسخ من حينه لا من أصله كما هي القاعدة في الفسخ وإن الغرامة وطء الجارية العشر إن كانت بكراً ونصفه إن كانت ثيباً لا نصفه مطلقاً وهل يزاد بنصف عشر قيمتها في الأخبار تقويمها حين الرد كما هو ظاهر الامر أو حين الوطء لأنه سبب دخول الجارية في ضمانه لولا الدليل أو حين العقد لأنه سبب لضمان المشتري أو الاعلى ما بينها وجوه وأخيرها يوافق الاحتياط وعلى مضمون تلك الأخبار ويحمل ما جاء من الأمر برد شيء على وجه الإطلاق في رواية ومن الأمر بكسوتها في أخرى بحمل الكسوة على قيمة نصف العشر أو على التراضي بذلك والحمل على التخيير بينهما وجه إلا أنه بعيد عن فتوى الأصحاب وما ورد في بعض الأخبار من الأمر برد العشر حمول على الندب أو مطرح أو على سقوط النصف من الراوي أو على الوطء مع العلم بالحمل فيكون إكمال العشر عقوبة كما حملها الشيخ والأخذ بها وتنزيلها على البكر وتنزيل الروايات المتكثرة الأولية على الثيب جمعاً بينهما مهما أمكن ولورود التفصيل في بعض الأخبار لا بين البكر فالعشر وبين الثيب فنصفه فتكون قرينة على الجميع بذلك ولأن الثيوبية في الحوامل هي الغالب فتنزيل الاخبار المتكثرة على الغالب وإن كان ممكناً بما كان قريباً للنظر في وجه الجميع بين الأخبار إلا أنه فرع المقاومة وليس لرواية العشر والرواية المفصلة مقاومة للأخبار المتكثرة المعمول علبيها المتداولة فتوى ورواية كي يحسن الجمع بينهما بما ذكرنا فطرحهما أو تنزيلهما أولى ومقتضى إطلاق النصوص به ونصف العشر شموله للوطء في القبل والدبر وإن أمكن بطلان الرد بالوطء بالدبر لانصراف الإطلاق إلى الوطء في القبل وشموله للبكر والثيب كما ذكرنا ولا منافاة بين البكارة والحمل لإمكانه بالمساحقة ونحوها وشموله لما كان قبل العقد أو بعده قبل القبص والبكارة قد تذهب بالوطء وقد تذهب بالنزوة وغيرها ويراد بها في المقام ما ذهبت بالوطء ومقتضى الأمر بردها ورد نصف العشر معها إرادة الإباحة لأنه في مقام توهم الخطر لا الوجوب لأنه لا يجب على الشخص أن يرد ماله من غير سبب موجب لذلك ولا بد من تقييد إطلاقها أيضاً بما إذا لم يحدث في الجارية عيب مبطل للرد أو يتصرف بها بغير الوطء تصرفاً آخر مع العلم أو الجهل أو يتراخى عن الرد بناء على فورية خيار العيب ومن أصحابنا من حمل الروايات المتقدمة المتكثرة على كون الحمل من المولى وبقي الأمر بالرد على ظاهر من الوجوب بزعم أن الحمل على ذلك أقرب لمقتضى القواعد وهو ضعيف لمخالفته الفتوى وظواهر النصوص أولا ومخالفة قواعد الغرامة في الأمة لأنها إما أن تسقط عن المشتري لغروره ،أما أن يثبت العشر مع البكارة ونصفه مع الثيبوبة ثانياً على أن الحمل لو كان على الحمل من المولى لما كان للتقييد بالتصرف بالوطء خاصة معنى إذ وجوب الرد لازم على كل حال ولكن السؤال عن حكم وجدانها حبلى لا عن حكمه بعد وطئها أو عن حكم الوطء كما هو ظاهر الروايات واحتمال أن ذكر الوطء كان مبنياً على الغالب من عدم معرفة الحمل الا به بعيد لمعرفته من مقدماته وغيرها ولو وطـأ غير المالك لتحليل عنه سقط الرد على الظاهر ولو وطء بعد العلم بالحمل سقط الرد ولو علم بالحمل بعد سقوطه ووطئه كان له الرد ولو وطء بعد سقوط الحمل فعلم بحصوله قبل ذلك ففي سقوط الرد وجهان والمضغة حمل ولو سقطت وأما النطفة لو تبينت بعد سقوطها و بعد الوطء ففي ثبوت الرد بها إشكال.