انوار الفقاهة-ج2-ص61

ثالثها:عموم أدلة الشروط كالمجملات لا يجوز التمسك لضعف الظن بها من أعراض الأصحاب عن الأخذ بعمومها ومن كثرة الخارج منها فيقتصر فيها على مورد اليقين من الشرائط الواقعة في أثناء العقد أو في طرفيه متصلة به اتصال الجزء بالكل فلا عبرة بالمنفصل عنه انفصالاً طويلاً أو قصيراً إلا مع استحضار حال العقد وابتناء العقد عليها وقصد اقتران الانشاء بها فتكون مأخوذة في ضمنه وإن لم يكن مصرحاً بها ولا عبرة أيضاً بالشرائط المضمرة ما لم تدل عليها قرائن حالية أو مقالية ولو بذكرها قبل العقد وابتناء العقد عليها على الأظهر وفي فحوى ما دل على عدم لزوم الشرط الواقع في طرفي عقد الممتعة من النص والفتوى دلالة على عم لزومه في كل عقد عند وقوعه في طرفيه وكذا قرره بعضهم ولا عبرة بالشرط المستقل لنفسه وإن وقع بصورة الإيجاب والقبول لعدم انصراف أدلة العقود والشروط لمثله.

رابعها:لو وقع في العقد شرطاً فاسداً فسد العقد بفساده كما نسب لمشهور المتأخرين لأن التمليك في العقد أنما وقع على أن يملك الشرط فما لم يملك الشرط لم يقع التمليك في العقد لأن العقود تتبع القصود ولا يلزم من توقف ملكيته أحدهما على ملكيته دور لأنه من دور المعية المغتفر في الأحكام الشرعية ولان النقل في العقد وقع على وجه خاص وهو ملكية الشرط ومع انتفاء الخاص ينتفي العام ولان التراضي وقع على المجموع مرتبطاً أحدهما بالآخر وما لم يحصل المجموع لم يحصل البعض لمكان الارتباط بخلاف تبعيض الصفقة فإنه لا ارتباط فيه ولتادية فساد الشرط إلى الجهالة في العقد ثمناً ومثمناً فيبطل العقد أيضاً عند بطلانه وذهب من أصحابنا إلى بطلان الشرط وصحة العقد ونقل عليه الإجماع واستدل له بالأصل وعموم الأدلة الدالة على صحة العقود جنساً ونوعاً وبإخبار النكاح الدالة على فساد الشرط فيها دون عقد النكاح بخبر بريدة أن مولاتها أشترطت على عائشة حين اشترتها أن يكون ولاؤها بعد عتقها لها فأجاز النبي (()البيع وأفسد الشرط وقال الولاء لمن أعتق وله أثر في طرقنا أيضاً وهذا القول قوي بالنسبة إلى الشرائط الفاسدة الغير المقصودة في العقود كاشتراط حفنة من تراب أو رفع أو وضع لا لغرض أو اشتراط بعض محرمات لا ينصب العقد عليها وأما بالنسبة إلى الشرائط المقصودة في العقد الواقعة كالجزء من الثمن أو المثمن فهو ضعيف لمنع الإجماع فيه في محل النزاع ومخالفة مشهور المتأخرين ومنع شمول عموم أدلة العقود جنساً ونوعاً لمثلها ،وإخبار النكاح جاء بها الدليل فقياس غيرها عليها قياس مع الفارق وخبر بريدة عامي والأخبار الخاصة محمولة على التقية ومع ذلك فالمقام يحتاج إلى التأمل التام.