انوار الفقاهة-ج2-ص21

سابعها:ويشترط في العوضين أن لا يكونا أو أحدهما من المملوك لكافة المسلمين سواء قلنا أن الملك على وجه الشركة وإن جاز أخذ الزيادة أو الكل من بعضهم للدليل أو قلنا أن الكل يملكون للكل أو الأبعاض على وجه التبادل ولا مانع عقلاً أو قلنا أن الكل يملكون أن يملكوا ولا يملكون نفس العين فلا يجوز نقل الزكاة قبل قبضها أو نقل الخمس والنذور للفقراء أو الكفارات من أعيان أو ديون قبل قبضها للأصل والإجماع وعدم دخوله في ما يملك ولا يجوز نقل الأرض المفتوحة عنوة قبل التصرف فيها بايجاد أثر من آثار التصرف فيها سواء كان الأثر مما يقبل النقل مستقلاً أو لا يقبله إلا منضماً أو لا يقبله مطلقاً لأن الظاهر أن أثر التصرف مملك لها ومجوز لنقلها سواء قصد بالنقل نفس الأرض والتصرف تابع أو العكس أو تساويا في القصد لأصالة عدم النقل والانتقال ولما دل على منع نقل المال المشترك مع عدم معرفة ما للناقل لإشتراك الموجودين من سائر فرق المسلمين على الظاهر بل والمعدومين معه ولعدم قدرة الناقل على التسليم والحال كذلك ولا عدادها لمصالح المسلمين كما يظهر من الفتاوى والنصوص والنقل مناف لذلك وللإجماع المنقول والشهرة المحصلة وللأخبار الدالة على ذلك المعتضدة بما قدمنا فلا وجه لتخصيص المنع بالحضور لمخالفة الإجماع فضلاً عن المشهور نعم قد يقال بجواز نقلها من والي المسلمين إذا رأى مصلحتهم في النقل لقيامه مقام سائرهم وربما ينزل عليه ما ورد عن الحسين (() من شرائه أربعة أميال من كل جهة مما يلي قبره الشريف وتصدق بها على أهلها مع اشتراط ضيافة الزوار عليهم مع احتمال أنها كانت مواتاً حين الفتح أو أنها مشتملة على آثار التصرف كما جاء في بعض الأخبار مما يؤذن بجواز الشراء ممن بيده أرض الخراج فإنها محمولة على ذلك ويدل على جواز نقلها مع آثار التصرف السيرة القطعية من إجراء حكم الأملاك والأوقاف عليها ما دامت مصاحبة للآثار ولا بأس باتصاف شيء بالملك أو الوقف في حال دون حال إذا جاء به الدليل وقد روي ذلك في أرض النيل وفي بيع دار عقيل فملكها حينئذ تابع لآثار التصرف الحادثة ويملكها بتصرفه فيها وأما القديمة وقت الفتح فحالها حال الأرض وهنا أمور.

أحدها:أن الحكم بكون الأرض المفتوح عنوة للمسلمين خاص بما كان معموراً حين الفتح كما هو ظاهر الفتوى والنص خلافاً لما يظهر من بعض الأخبار والفتاوى من أنها للإمام (() ويصرف مصالحها في المسلمين فإنها لا تعارض تلك الأدلة وأما كان خراباً فبين ما دل على أن الموات للإمام (() وببين ما دل على أن المفتوحة عنوة للمسلمين عموم من وجه فيمكن ترجيح جانب أنه للإمام (() لأن يده أقوى وهو أولى بالمؤمنين من أنفسهم ولعموم من أحيى أرضاً ميتة فهي له فإن إبقاءه على عمومية غير ممكن إلا على القول بأن الموات كله للإمام (() ولعدم ملك الكفار للموات قبل الفتح فتكون للإمام (() سابقاً فيستصحبه حالة إلى ما بعد الفتح بل لو ملكه الكفار لكان في الصفايا وهو للإمام (() ويمكن ترجيح أنه للمسلمين لعمومات أن المفتوح عنوة للمسلمين وإطلاقات أكثر العبارات ولأصالة عدم الاختصاص وللسيرة المستمرة على ضرب الخراج على المفتوحة عنوة من غير سؤال بل مع العلم بكونها مواتاً وقت الفتح وفيه نظر لمعارضة العمومات وإطلاق العبارات بما هو أقوى من أن الموات للإمام (() ولمعارضة أصالة عدم الاختصاص بأصالة عدم الاشتراك مع الاتفاق على كون الإمام مالكاً في الجملة والشك في غيره ولعدم حجية السيرة مع العلم بكون الأخذ ليس من أهل الحق وإنه مبطل في أخذه ودعوى القطع من السيرة بتقرير الأئمة على جواز أخذ الخراج من أيديهم مع الشك ممنوعة.

أولاً:ولو سلمنا فلعل الخراج يجوز أخذه من يد القاهر ولو ضربه على غير الخراجية.