بدایة المجتهد و نهایة المقتصد-ج2-ص341

مال الجاني ، وقال آخرون : هي على العاقلة ، وممن قال بذلك الشافعي وأبو حنيفة والثوري وجماعة .

وعمدتهم أنها جناية خطأ فوجبت على العاقلة .

وما روي أيضا عن جابر بن عبد الله : أن النبي ( ص ) جعل في الجنين غرة على عاقلة الضارب وبدأ بزوجها وولدها .

وأما مالك فشبهها بدية العمد إذا كان الضرب عمدا .

وأما لمن تجب ؟ فقال مالك والشافعي وأبو حنيفة : هي لورثة الجنين ، وحكمها حكم الدية في أنها موروثة ، وقال ربيعة والليث : هي للام خاصة ، وذلك أنهم شبهوا جنينها بعضو من أعضائها ، ومن الواجب الذي اختلفوا فيه في الجنين مع وجوب الغرة وجوب الكفارة ، فذهب الشافعي إلى أن فيه الكفارة واجبة ، وذهب أبو حنيفة إلى أنه ليس فيه كفارة ، واستحسنها مالك ولم يوجبها فأما الشافعي فإنه أوجبها لان الكفارة عنده واجبة في العمد والخطأ ، وأما أبو حنيفة فإن غلب عليه حكم العمد ، والكفارة لا تجب عنده في العمد .

وأما مالك فلما كانت الكفارة لا تجب عنده في العمد وتجب في الخطأ ، وكان هذا مترددا عنده بين العمد والخطأ استحسن فيه الكفارة ولم يوجبها .

ومن أنواع الخطأ المختلف فيه ، اختلافهم في تضمين الراكب والسائق والقائد ، فقال الجمهور : هم ضامنون لما أصابت الدابة ، واحتجوا في ذلك بقضاء عمر على الذي أجرى فرسه فوطئ آخر بالعقل .

وقال أهو الظاهر : لا ضمان على أحد في جرح العجماء ، واعتمدوا الاثر الثابت فيه عنه ( ص من حديث أبي هريرة أنه قال عليه الصلاة والسلام : جرح العجماء جبار ، والبئر جبار ، والمعدن جبار ، وفي الركاز الخمس فحمل الجمهور الحديث على أنه إذا لم يكن للدابة راكب ولا سائق ولا قائد ، لانهم رأوا أنه إذا أصابت الدابة أحدا وعليها راكب أو لها قائد أو سائق ، فإن الراكب لها أو السائق أو القائد هو المصيب ولكن خطأ .

واختلف الجمهور فيما أصابت الدابة برجلها ، فقال مالك : لا شئ فيه إن لم يفعل صاحب الدابة بالدابة شيئا يبعثها به على أن ترمح برجلها ، وقال الشافعي : يضمن الراكب ما أصابت بيدها أو برجلها ، وبه قال ابن شبرمة وابن أبي ليلى ، وسويا بين الضمان برجلها أو بغير رجلها ، وبه قال أبو حنيفة ، إلا أنه استثنى الرمحة بالرجل أو بالذنب ، وربما احتج من لم يضمن رجل الدابة بما روي عنه ( ص ) الرجل جبار ولم يصح هذا الحديث عند الشافعي ، ورده .

وأقاويل العلماء فيمن حفر بئرا فوقع فيه إنسان متقاربة ، وقال مالك : إن حفر في موضع جرت العادة الحفر في مثله لم يضمن وإن تعدى في الحفر ضمن ، وقال الليث : إن حفر في أرض يملكها لم يضمن وإن حفر فيما لا يملك ضمن ، فمن ضمن عنده فهو من نوع الخطأ .

وكذلك اختلفوا في الدابة الموقوفة ، فقال بعضهم : إن أوقفها بحيث يجب له أن يوقفها لم يضمن ،وإن لم يفعل ضمن ، وبه قال الشافعي ، وقال أبو حنيفة : يضمن على كل حال ، وليس يبرئه أن يربطها بموضع يجوز له أن يربطها فيه ، كما لا يبرئه ركوبها من ضمان ما أصابته وإن