بدایة المجتهد و نهایة المقتصد-ج2-ص87

الامساك بزمان طويل على ما يراه الشافعي وحكي عن عثمان البتي أن عليه الكفارة بعد الطلاق ، وأنها إذا ماتت قبل إرادة العودة لم يكن له سبيل إلى ميراثها إلا بعد الكفارة .

وهذا شذوذ مخالف للنص .

والله أعلم .

الفصل الثالث : فيمن يصح فيه الظهار

واتفقوا على لزوم الظهار من الزوجة التي في العصمة ، واختلفوا في الظهار من الامة ومن التي في غير العصمة ، وكذلك اختلفوا في ظهار المرأة من الرجل .

فأما الظهار من الامة فقال مالك والثوري وجماعة : الظهار منها لازم كالظهار من الزوجة الحرة ، وكذلك المدبرة وأم الولد ، وقال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد وأبو ثور : لا ظهار من أمة ، وقال الاوزاعي : إن كان يطأ أمته فهو منها مظاهر ، وإن لم يطأها فهي يمين وفيها كفارة يمين ، وقال عطاء : هو مظاهر لكن عليه نصف كفارة .

فدليل من أوقع ظهار الامة عموم قوله تعالى :

( والذين يظاهرون من نسائهم)

والاماء من النساء .

وحجة من لم يجعله ظهارا أنهم قد أجمعوا أن النساء في قوله تعالى :

( للذين يولون من نسائهم تربص أربعة أشهر)

هن ذوات الازواج ، فكذلك اسم النساء في آية الظهار .

فسبب الخلاف : معارضة قياس الشبه للعموم : أعني تشبيه الظهار بالايلاء وعموم لفظ النساء ، أعني أن عموم اللفظ يقتضي دخول الاماء في الظهار وتشبيهه بالايلاء يقتضي خروجهن من الظهار .

وأما هل من شرط الظهار كون المظاهر منها في العصمة أم لا ؟ فمذهب مالك أن ذلك ليس من شرطه ، وأن من عين امرأة ما بعينها وظاهر منها بشرط التزويج كان مظاهرا منها ، وكذلك إن لم يعين وقال : كل امرأة أتزوجها فهي مني كظهرأمي ، وذلك بخلاف الطلاق وبقول مالك في الظهار قال أبو حنيفة والثوري والاوزاعي ، وقال قائلون : لا يلزم الظهار إلا فيما يملك الرجل ، وممن قال بهذا القول الشافعي وأبو ثور وداود ، وفرق قوم فقالوا : إن أطلق لم يلزمه ظهار وهو أن يقول : كل امرأة أتزوجها فهي مني كظهر أمي ، فإن قيد لزمه وهو أن يقول : إن تزوجت فلانة أو سمى قرية أو قبيلة ، وقائل هذا القول هو ابن أبي ليلى والحسن بن حي .

ودليل الفريق الاول قوله تعالى :

( أوفوا بالعقود)

ولانه عقد على شرط الملك فأشبه إذا ملك ، والمؤمنون عند شروطهم ، وهو قول عمر .

وأما حجة الشافعي فحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي ( ص ) قال لا طلاق إلا فيما يملك ولا عتق إلا فيما يملك ، ولا بيع إلا فيما يملك ، ولا وفاء بنذر إلا فيما يملك خرجه أبو داود والترمذي .

والظهار شبيه بالطلاق ، وهو قول ابن عباس .

وأما الذين فرقوابين التعميم والتعيين ، فإنهم رأوا أن التعميم في الظهار من باب الحرج ، وققال الله تعالى :

( وما جعل عليكم في الدين